Não é novidade alguma que, o Código Civil, em seu art. 652, admite a prisão do depositário, sendo o depósito voluntário ou necessário, pelo período de até um ano, se este não restituir, quando exigido, a coisa depositada, além de terminar o ressarcimento dos prejuízos causados pela não-devolução.
Depositário infiel é aquele que, tendo a obrigação de restituir a coisa alheia que recebeu para custódia, não o fez, não cumpriu sua obrigação.
Trata-se de regra excepcionalíssima que apenas admite a prisão civil por dívidas no ordenamento pátrio, em razão do permissivo constitucional, com relação ao devedor de alimentos e o depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII). Não se trata de prisão como forma de reparação de prejuízos, mas apenas como maneira de coerção para estimular o depositário recalcitrante a devolver a coisa depositada. A norma tem por base a idéia de confiança que é inerente ao depósito.
Se quiser se livrar da sanção, basta apresentar a coisa ou depositar o seu equivalente em dinheiro, já que estará afastada a condição de depositário infiel do devedor.
A questão merece debate. Isso porque, ao autorizar a prisão do devedor de alimentos, que, sem justo motivo deixa de pagar a pensão devida, a CF pondera direitos fundamentais e deixa claro que o direito à vida (do alimentando) prevalece sobre o direito à liberdade (do alimentante).
Entretanto no tocante ao depositário, a matéria gerava enormes controvérsias doutrinárias, já que o direito à liberdade (do depositário) ficava suplantado pelo direito ao patrimônio (do depositante).
Ademais, em 1992, o Brasil ratificou o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), que apenas permite a prisão civil do devedor de alimentos e não do depositário infiel.
A questão se complicou enormemente com a Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou um § 3o ao art. 5o da Carta cujo teor é o seguinte:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Pela nova ordem, os tratados referentes aos direitos humanos equivalem à Emenda Constitucional. Assim sendo, se admitirmos que o Pacto de São José foi ratificado posteriormente à Constituição Federal, concluiremos que o art. 5o, inciso LXVII, teria sido parcialmente revogado no tocante à prisão do depositário infiel.
Nos Tribunais superiores a questão se revelava complexa. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser descabida a prisão do devedor:
“Habeas Corpus. Prisão civil. Depositário infiel. Contrato de alienação fiduciária em garantia. – No contrato de alienação fiduciária em garantia, é incabível a prisão do devedor fiduciante, visto que não equiparável a depositário infiel. Precedentes. Ressalva pessoal” (HC 57.309/DF, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, J. 6.6.2006, DJ 19.6.2006, p. 131).
Entretanto, em decisões antigas, o Supremo Tribunal Federal admitia a prisão:
“Recurso extraordinário. Ação de depósito. Prisão Civil do depositário infiel. Penhor agrícola. Art. 5º, LXVII, da Constituição. Esta Corte, em inúmeros acórdãos, inclusive de seu Plenário, já firmou o entendimento de que a Constituição, em seu artigo 5º, LXVII, empregou a expressão “e;depositário infiel”e; tanto para o caso do depósito convencional quanto para os casos de depósito legal, tanto assim que considera constitucional a prisão civil do devedor-depositário na alienação fiduciária em garantia, em que o depósito integra necessariamente a estrutura da garantia representada pela propriedade fiduciária” (RE 250812/RS – Relator Min. MOREIRA ALVES – J. 20.11.2001).
Em 3 de dezembro de 2008, após intenso debate, a mudança de orientação do Supremo Tribunal rompeu com o paradigma até então adotado.
No Recurso Extraordinário 466.343-1, em julgamento naquela Corte, o voto do Ministro Gilmar Mendes é emblemático, pois afasta a tese pela qual o Tratado Internacional, antes da Emenda 45, deveria ser considerado simples lei ordinária. O próprio Ministro reconhece a necessidade de se repensar a questão:
“Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente. O anacronismo da tese da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos, mesmo antes da reforma constitucional levada a efeito pela Emenda Constitucional n° 45/2004, está bem demonstrado (…). Importante deixar claro, também, que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite ao Estado brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, vai de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante “pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.” (www.flaviotartuce.adv.br)
Sua conclusão é a seguinte: “Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto- Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969.” (www.flaviotartuce.adv.br).
Diante dessas ponderações, tal entendimento prevaleceu nos julgamentos dos Recursos Extraordinários n 349703 e 466343 e do Habeas Corpus nº 87585. Em conclusão temos que:
- a) A Súmula nº 619, da própria corte que determina que “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”, passa a não ter mais aplicabilidade;
- b) Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, “ostatusnormativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002)”.
Apesar de não haver publicação final das decisões, mantido tal entendimento, decretado foi, o fim da prisão civil em razão do depósito infiel, qualquer que seja a sua origem!
