Naquele distante ano de 1977, eu era ainda uma criança que iniciara sua vida escolar, não sem antes dar um enorme trabalho a minha mãe em razão da dificuldade de adaptação e da irresistível vontade de permanecer o dia todo e todo dia na casa de meus pais.

Não participei e nem tinha a menor ideia do longo trajeto necessário e dos obstáculos superados para que o brasileiro tivesse direito de se divorciar. A primeira percepção do tema decorreu de longas conversas com o Prof. Álvaro Villaça Azevedo que, em detalhes, narrou-me o empenho do Senador Nelson Carneiro para que a conquista se tornasse realidade.

Na análise dos debates legislativos aos projetos de Código Civil que antecederam o projeto que acabou se transformando em Código Civil pude ler intrigantes debates sobre o divórcio num país católico que comungava a crença da absoluta indissolubilidade do vínculo.

Assim, tormentosa foi a admissão do divórcio no Brasil, que punha fim ao modelo de indissolubilidade do casamento para adotar a possibilidade de sua extinção, não apenas pela morte ou anulação.

Em 1963, ao apresentar a Memória Justificativa a seu projeto de Código Civil, Orlando Gomes assim afirmava: “o divórcio a vínculo, conquanto possa parecer melhor para remediar situações anômalas, que se resolvem entre nós pelo desquite, não pode ser preconizado numa reforma de Código Civil, antes que se elimine o preceito constitucional que não permite”.

Sobre o tema do divórcio, quando do debate em referente ao Projeto de Código Civil de 1965 (PL 3.263/65), o Deputado Pinheiro Brisolla questionou o Prof. Chamoun: “Sua Excelência acha que foi uma medida feliz da comissão introduzir no Código uma espécie de válvula para existência do divórcio em nosso país, pois permite que o divórcio exista quando haja desconhecimento de pessoas? Já existem casos de completa separação em nosso Direito atual, que são os casos de nulidade de casamento. O nosso Código atual já estabelece o desquite, que é apenas a separação de corpos e a separação de bens e os casos de nulidade do casamento quando o vínculo se extingue definitivamente.”

Em razão da tormentosa questão, o Prof. Chamoun se negou a respondê-la afirmando: “A respeito da questão do divórcio, V. Exa. me permita, gostaria de não me deixar arrastar por ele, e cingir-me exclusivamente às ponderações de ordem técnica e científica. Esse é um problema social, é um problema extrajurídico, é um problema metajurídico, talvez é um problema pré-jurídico, possivelmente. De sorte que peço a V. Ex. mil desculpas por não me pronunciar a esse respeito.”

Após tal debate, o Deputado Arruda Câmara apresentou a Emenda de nº 9 que pretendia suprimir o divórcio do projeto 3.236/65. Segundo o autor da Emenda, o art. 119[1], que cuidava do erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, deveria ser suprimido, sendo substituído pelos arts. 218 e 219 do CC/16, pois “é o mais importante e o mais grave do Projeto, na parte do Direito de Família. Busca introduzir o divórcio disfarçado ou “e;larvado”e;, na expressão de Barassi”.

E mais: “Trata-se da fórmula Anízio de Abreu-Nelson Carneiro, adotada pelo Professor Orlando Gomes, irmão xipófago em idéias divorcistas do Sr. Carneiro, e co-autor de um de seus livros, a qual introduz o divórcio na sua pior forma, sem causas determinadas, universal no espaço e no tempo, por qualquer qualidade do cônjuge, mesmo irrelevante, anterior ou posterior ao casamento”.

O Deputado Arruda Câmara, de forma veemente, compila a opinião de diversos juristas que atacam essa forma de divórcio dentre eles Rui Barbosa, Azevedo Marques e Clovis Bevilaqua concluindo seu ataque da seguinte maneira: “O próprio Senador Nelson Carneiro, em várias entrevistas aos jornais O Globo, Diário da Noite, Folha da Manhã de São Paulo, confessa que a fórmula “e;é de divórcio”e;. Não podendo por abaixo o art. 163 da Lei Maior[2], não sendo viável introduzir o divórcio ostensivo, os adeptos do deletério instituto recorrem ao pseudônimo, à máscara, ao rótulo falso de “e;anulação de casamento”e; contraído com erro sobre a pessoa, isto é, sobre as qualidades do cônjuge.” E conclui:” Ostensivo ou disfarçado, Anízio de Abreu podia pleiteá-lo, sem afronta à Constituição que então não o vedava. O dispositivo é inconstitucional, é burla, fraude à Lei Maior, como acentua o Professor Vicente Rao”.

Esse preceito da indissolubilidade foi reproduzido pela Constituição de 1967 e só seria alterado pela Emenda Constitucional 9 de 28 de junho de 1977.

Ainda criança, lembro-me bem que nas reuniões de pais e mestres, quando determinava criança aparecia acompanhada apenas de sua mãe, todos nos perguntávamos se o pai havia morrido. Quando, um dia perguntamos ao colega o porquê da situação, e ela nos disse que seus pais eram divorciados, o espanto foi geral. “Como assim divorciados? Seus pais não moram juntos?”.

E nesse momento, sem ter consciência do tema, deparei-me com o ideia de que não há “a” família, mas existem “famílias”.

Qual a importância deste debate histórico? A importância é mostrar a dificuldade que se tem de romper um paradigma e aceitar o diferente.

O divórcio, que na década de 1960 era tido com o algo deletério e que acabaria com a patriarcal e hierárquica atravessou com galhardia o final do século XX.

Talvez hoje, se naquela mesma reunião de pais e mestres, a criança chegar acompanhada de seu pai e sua mãe, e avisar aos amigos que mora com ambos, os demais poderão ser perguntar: mas ainda existem família assim? “Achei que isto fosse coisa do século passado”. Época em que o casamento era indissolúvel…(salvo morte ou anulação).

O artigo 226, parágrafo 6º da Constituição assim dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

• 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O sistema é dúplice. Admite-se a figura da separação de direito (seja ela judicial ou extrajudicial – lei 11.441/07) que põe fim à sociedade conjugal (aos deveres do casamento e ao regime de bens) e o divórcio (que termina com o vínculo conjugal).

Em razão desta duplicidade de figuras, os separados de direito não podem se casara novamente, pois continuam atados ao outro cônjuge pelo vínculo. Só após a conversão da separação em divórcio estarão livres para novo casamento.

Não são poucos os que se perguntam a razão desse fim do casamento em parcelas: primeiro uma separação de direito e, após um ano, possibilidade de conversão em divórcio. O legislador mantém a separação de direito no sistema para permitir a reflexão dos cônjuges e eventual direito de arrependimento. Isso mesmo. Se após a separação os cônjuges se arrependerem, basta que desfaçam os efeitos da separação (por simples petição ao juiz que a declarou ou mesmo por escritura pública) e a sociedade conjugal está restabelecida.

Será que, em regra, os separados se arrependem? Ou será que eles efetivamente buscam a conversão em divórcio?

Neste sistema de “fim do casamento em parcelas”, surge a figura da separação litigiosa. Nessa modalidade, buscam os cônjuges imputar ao outro a responsabilidade pelo fim do casamento, por meio do debate da CULPA. Nesta ação, fará parte da dilação probatória se debater se o marido traiu a esposa (quebra do dever de fidelidade), se a esposa se negou a manter relação sexual com o marido (quebra do dever de coabitação), se injustificadamente o marido abandonou o lar conjugal (quebra do dever de vida em comum no domicílio conjugal), dentre outros.

Essa ampla e demoradíssima dilação probatória, que impedirá o casal de “virar a página”, que os manterá unidos quiçá por meio de sua única forma de comunicação (o processo via judiciário), por longos e longos anos (talvez mais de uma década), terá por objetivo apenas e tão-somente o seguinte:

1)     verificar o valor dos alimentos devidos, pois o cônjuge culpado, nos termos do artigo 1704, parágrafo único, se “vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”.

2)     A questão da perda do direito de uso do sobrenome, pois, “o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente” (art. 1.578).

3)     Indenização (dano moral) por quebra dos deveres conjugais descritos no art. 1.566 do CC.

Para a solução destas três questões, as separações se arrastam por décadas impedindo os cônjuges de constituir nova família (pelo menos por meio de novo casamento). Assim, muitas vezes, depara-se com situação em que aquele que quer constituir nova família e não pode esperar os anos do moroso debate, aceita “qualquer” acordo para não se submeter as agruras do processo.

Com a Proposta de Emenda Constitucional nº 28 de 2009 (nº 413/2005 na Câmara dos Deputados) que em 2 de dezembro de 2009 foi aprovada em 1º turno pelo plenário do Senado Federal,  a situação poderá se alterar por completo conforme veremos em nossa próxima coluna da Carta Forense.

[1] Art. 119 – Erro essencial – É também anulável o casamento quando um dos cônjuges o houver contraído por erro essencial sobre as qualidades do outro, a tal ponto que seu conhecimento ulterior torne intolerável a vida em comum..

[2] O deputado se refere ao art. 163 da Constituição de 1946 que assim dispunha: “A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado”.