Nesta última parte de nossas reflexões a respeito da impossibilidade de inversão da cláusula penal em desfavor da construtora (incorporadora, empreiteira), vamos concluir o tema iniciado em março de 2018.
VI – Os argumentos do STJ: Justiça ou distribuição de renda?
Os argumentos utilizados nas decisões do STJ para a inversão da cláusula penal são os seguintes:
a) Principiologia adotada pelo CDC. Equidade. Natureza da cláusula penal.
“Seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor – em situações de análogo descumprimento da avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantém-se a condenação do fornecedor – construtor de imóveis – em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), abatidos os aluguéis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel.
Descabe, porém, estender em benefício do consumidor a cláusula que previa, em prol do fornecedor, a retenção de valores a título de comissão de corretagem e taxa de serviço, uma vez que os mencionados valores não possuem natureza de cláusula penal moratória, mas indenizatória”[1]
Mencionar os princípios do CDC em favor do consumidor para a inversão da cláusula penal significa invocar o vazio, o nada. O princípio legitima o direito contra legem? Como o consumidor é vulnerável pode o Judiciário criar multa para a construtora? O sistema protetivo deu carta branca ao juiz na defesa do consumidor?
Os princípios são bons quando invocados em meu favor e ruins se invocados para me prejudicar. Exemplo disso é o princípio da dignidade da pessoa humana que foi invocado no preâmbulo do AI 5 para se cometerem as maiores atrocidades contra a pessoa humana[2].
A equidade significa abrandar, suavizar os rigores da lei. O juiz só julga por equidade se houver expressa autorização legal. Não é o caso. Equidade aqui é invocada para não se aplicar a lei.
Sobre o tema afirmam Lênio Streck e Lúcio Delfino[3]:
“Equidade é expressão amorfa, com significância multifacetada, o que é verificável pelas divergências que a envolvem em sede doutrinária e jurisprudencial. Antes de qualquer coisa, é necessário dizer e lembrar que equidade (equity) vem da Inglaterra, quando o Lord Chancellor dava equitable remedies ad misericordium (ou non misericordiam). O Lord Chancellor era a instância última, “resolvendo” as pendengas a partir da equity… Mas isso não mais existe por lá. Só que aqui, o Código de Processo Civil insiste em manter essa coisa serôdia. Os ingleses evoluíram! E nós, não.”
Se a fixação de cláusula penal apenas contra o consumidor for considerada abusiva (vide a Parte 2 das presentes reflexões), a solução preconizada por lei é que ela é inválida ou ineficaz quanto ao excesso. Deve ser reduzida ou, no máximo, não aplicada por invalidade. A “inversão” não é remédio para a abusividade.
Milton Paulo de Carvalho Filho explica em sua obra que equidade tem quatro funções: na elaboração da norma; na interpretação da lei; na correção da lei; na integração da lei.
Na elaboração da norma, a equidade atua (i) como inspiradora ou informadora da norma ou (ii) como elemento ativo de certas normas (normas gerais).
Na interpretação da lei, a equidade indica o predomínio do espírito ou intenção do legislador sobre a letra da lei e um meio de escolha entre várias interpretações possíveis, ou seja, a equidade atuaria, neste caso, como um elemento de lapidação do conteúdo de uma norma que já existe e está completa.
Na correção da lei, a equidade se trata de uma autorização de apreciar, segundo a lógica do razoável, interesses de fato não determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o caso concreto ou singular ou omisso. Esse poder, no entanto, não é absoluto, e não pode importar em decisão contra legem.
Por fim, na integração da lei, quando houver lacunas tanto as voluntárias como as involuntárias. Ou seja, essa função atua quando a norma existe, mas está incompleta.[4]
A “inversão” da cláusula penal não significa suprir lacuna legal (lacuna não há), nem buscar o espírito da lei, que sequer está em debate.
b) Cláusula penal deve ser aplicada a ambos os contratantes.
Outro argumento é o seguinte: a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes[5].
Esse argumento já foi amplamente rebatido na segunda parte desse artigo. Se fosse verdadeira a frase, todas as multas em todos os contratos seriam para ambos os contratantes. Isso não ocorre nem na prática contratual, nem reflete as decisões dos Tribunais. É argumento retórico sem fundamento teórico ou prático.
VII – Conclusão mais que sucinta.
No Direito brasileiro, a “inversão” de multa para atingir o construtor ou incorporador carece de fundamento jurídico. É justiça de Robin Hood (tirar dos ricos para dar aos pobres) com um espírito de Talião (“se você impõe a mim uma multa a mesma vale contra você”).
É o juiz contratando pelas partes.
A única forma de se aplicar a inversão da cláusula penal é a expressa previsão legal nesse sentido. A lei, e somente a lei, pode criar para as partes deveres que decorram desse ou daquele tipo contratual. Não pode o Poder Judiciário fazê-lo.
[1] REsp n. 955.134⁄SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 4T, julgado em 16⁄8⁄2012, DJe 29⁄08⁄2012.
[2] CONSIDERANDO que a Revolução Brasileira de 31 de março de 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que, atendendo às exigências de um sistema jurídico e político, assegurasse autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito à dignidade da pessoa humana, no combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso povo, na luta contra a corrupção, buscando, deste modo, “os. meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direito e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria” (Preâmbulo do Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964)
[4] Indenização por Eqüidade no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 37 a 44
[5] REsp n. 1.119.740⁄RJ, Relator Ministro Massami Uyeda, 3T, julgado em 27⁄9⁄2011, DJe 13⁄10⁄2011.
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