Depois de alguma resistência, mais por amor ao conhecido e medo do desconhecido que por outra razão, criei uma conta no facebook. Já tinha, há tempos, uma conta no twitter, o que permite um diálogo rico e produtivo com os alunos nas aulas telepresenciais.

O facebook se mostrou ferramenta importante de compartilhamento de informações jurídicas de qualidade, de novas teses e relevantes decisões (e não falarei de qualquer outro aspecto da rede social), mas, como nem tudo são flores, também é meio de compartilhamento de informações antigas, desatualizadas e cheia de erros conceituais.

O desafio, então, seguindo o provérbio bíblico, é separar o joio do trigo. Um exemplo evidente se verificou quando circulou a informação pela qual o STJ teria uma Tabela de Quantificação da Indenização por Danos Morais. Essa tabela, antiga e defasada, pois data de 2009, já não reflete a forma de quantificação proposta pelo Ministro Sanseverino e que tem sido adotada pelo STJ: o sistema bifásico. Apesar de a tabela estar envelhecida e não representar a nova forma de quantificação do dano moral, tem sido compartilhada diariamente por leitores incautos.[1]

Agora, surge a notícia de que o STJ compilou decisões a respeito da união estável por meio da ferramenta Jurisprudência em Tese.[2]

A compilação, sem uma leitura crítica das decisões, é preocupante. Assim, farei alguns comentários sobre as decisões compiladas para servirem de base de reflexão e início de estudo aos leitores. Comecemos por decisões mais simples.

1 – A coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável.

De início, deve-se ressaltar que o termo coabitação tem acepção jurídica clara: significa manutenção de relação sexual. Daí a antiga expressão que vem do direito canônico, qual seja, o dever de coabitação.

Atualmente, a doutrina vem ampliando o sentido técnico de coabitação para a adoção de um significado leigo, popular: morar sob o mesmo teto.

Vida em comum no domicílio conjugal (art. 1.566, II do CC) significa manutenção de relação sexual e moradia em um mesmo lar. Segundo Cahali, consortium omnis vitae da secular concepção romana, exige que os cônjuges vivam sob o mesmo teto onde hão de criar a abrigar a prole.[3]

A questão de “morar sob o mesmo teto”, como se sabe, desde a vetusta Súmula 382 do STF, não é requisito para a configuração de união estável. Assim, nenhuma novidade traz qualquer decisão que reafirma o óbvio. Segue-se o disposto no art. 1723 do CC segundo o qual o elemento que caracteriza a união estável é a convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituir família.

Curiosamente, os julgados colacionados não têm qualquer relação com o tema da moradia sob o mesmo teto[4]. São decisões pelas quais os bens adquiridos por causa anterior ao casamento não se comunicam se o regime for de comunhão parcial de bens. Há claro equívoco por parte da ferramenta “Jurisprudência em Teses”.

2 – A vara de família é a competente para apreciar e julgar pedido de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva.

O tema tinha efetiva relevância até 2011, quando do julgamento pelo STF da ADPF 132/RJ em que se discutiu se duas pessoas do mesmo sexo poderiam ter uma união estável, ou se o requisito da diversidade de sexos era essencial, conforme previsão do art. 226, § 3º da CF.

Houve, no passado, ferrenho debate se a união de pessoas do mesmo sexo teria apenas efeitos obrigacionais (como sociedade de fato) ou seria forma de constituição de família.

Depois da decisão do STF com efeito vinculante, em que se reconheceu a união estável homoafetiva, sendo esta equiparada à heterossexual para todos os efeitos, as decisões passam ao capítulo da História do Direito, sem qualquer relevância teórica.

A união estável não tem como requisito a dualidade de sexos e portanto, sequer cabem os adjetivos “heterossexual” ou “homoafetiva”.

As decisões compiladas, em regra, são posteriores à decisão do STF e seguem a orientação vinculante[5]. Nenhuma novidade, portanto.

3 – A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados

Tema polêmico no passado, mas que recebeu adequado tratamento por parte da doutrina, é o da separação de fato e seus efeitos.

O Código Civil de 1916, mesmo após a reforma decorrente da Lei do Divórcio, assim como Código Civil de 2002, não disciplinaram de maneira sistemática a separação de fato, ou seja, aquela em que os cônjuges não passam pelo processo de separação judicial ou pela lavratura de escritura extrajudicial.

Por opção legislativa, a separação de fato não põe fim à sociedade conjugal, logo permanecem eficazes os deveres do casamento, bem como o regime de bens. Esta orientação legal foi sendo afastada pela doutrina, com colaboração da jurisprudência, pois efetivamente casamento é “comunhão de vidas”. Finda a comunhão, sobra um fantasma, um espectro de casamento apenas.

Logo, a questão que se colocou no passado era saber se o separado de fato poderia constituir união estável ou se o vínculo conjugal com outra pessoa significaria dualidade de vínculos existindo apenas concubinato.

O Código Civil encerrou o debate, pois o artigo 1723, parágrafo 1º, prevê expressamente que “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

Assim, todas as decisões do STJ nesse sentido apenas reproduzem o texto de lei, sem qualquer novidade, principalmente porque datam de período posterior à vigência do Código Civil de 2002.[6]

Prossigo com minhas observações na próxima coluna.