A crueldade do art. 267 do CPC e as uniões homoafetivas

Um caso concreto que havia causado tristeza ao Desembargador era o seguinte. Dois homens mantiveram relação afetiva longa, contínua e duradoura, por anos. Quando do falecimento de um deles, que não tinham herdeiros necessários, os seus parentes colaterais (irmãos e sobrinhos) entendiam que todo o patrimônio amealhado deveria pertencer exclusivamente ao companheiro sobrevivente. Assim, de comum acordo, sem que houvesse litígio, foi proposto um Inventário Judicial, como procedimento de jurisdição voluntária, apenas para que o companheiro sobrevivente recolhesse a totalidade dos bens.Não faz muito tempo que conversava com o Desembargador Caetano Lagrasta sobre a função judicante e o direito de família e este, em tom de desabafo, explicava a dificuldade que o Poder Judiciário tem ao analisar as questões que atualmente passam pela sua análise.

Note-se que havia consenso e a função do Poder Judiciário era meramente homologatória da vontade de todos. Fato é que o Juiz de Primeira Instância extinguiu o processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267 do CPC, sob fundamento de IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

Após interposição de recurso de apelação, o TJ/SP, por maioria de votos, manteve a sentença a partir do simples argumento pelo qual a união estável exige dualidade de sexos, nos termos dos artigos 226, par. 3º da CF e 1723 do CC que utilizam a expressão “homem e mulher”. Caetano Lagrasta foi o prolator do voto divergente.

É curioso notar algo pouco dito nas salas de aula. Quando o juiz decide uma questão que lhe é colocada, e dá a vitória a uma das partes, seja reconhecendo a procedência, seja reconhecendo a improcedência, ou seja, julga o mérito da questão, a parte vencida recebe a seguinte mensagem: “você teve o direito de ter seu pleito analisado, mas não foi vitorioso”. Em suma, o Poder Judiciário ouviu ambas as partes e não entendeu que você, o derrotado, tinha o melhor direito.

Quando o TJ/SP confirma a sentença de Primeira Instância e diz que há impossibilidade jurídica do pedido, a mensagem que recebe o postulante é a seguinte: “você não tem direito de pedir o que pede. O Poder Judiciário não vai lhe dizer se tem ou não razão, pois o que você pede é algo impossível”.

Note-se que a procedência ou improcedência reflete uma inclusão da parte no mundo jurídico, pois ela foi ouvida. Perder ou ganhar é resultado possível a quem participou do jogo democrático do processo. Contudo, quando há extinção do feito pelo art. 267 do CPC, a mensagem que passa o julgador é de exclusão. “Você sequer tem direito de ser ouvido, pois seu pedido é impossível!”

Esta exclusão, na hipótese de julgamento das uniões de pessoas do mesmo sexo, traz  claramente uma outra mensagem por parte do Poder Judiciário: o diferente, aquele que não é igual a maioria, não pode querer o tratamento que recebe a maioria. A maioria pode pedir e pode ganhar ou perder de acordo com o melhor direito. A minoria não tem acesso ao Poder Judiciário e, para ela, o art. 267 resolve a questão.

Não conheço as partes daquele Inventário mencionado no início desta reflexão, mas imagino o advogado informando a todos eles que, apesar de não haver litígio ou discórdia, o Poder Judiciário fechou as portas e lhes disse: “vocês não tem direito de pedir!”. Como resolver esta questão se não há espaço para a diferença?

Antonio Carlos Malheiros e o conceito de família.

Quando se pergunta a uma criança, de tenra idade, que começou a pronunciar suas palavras, quem faz parte de sua família, a primeira palavra que esta fala é “mamãe”.

Em meus quinze anos de magistério, pergunto aos alunos quais parentes estavam incluídos na noção de família e nunca ouvi resposta diferente: a mãe. A figura paterna nem sempre é lembrada pelos mais diversos fatores da vida: pais que não reconhecem filhos, pais que abandonam filhos, pais que repudiam filhos, pais que só o são por força de decisão judicial etc.

Minha reflexão sobre o conceito de família sofreu profunda modificação quando no ano de 2003, por convite gentilmente formulado pelo Dr. Ricardo Husni, tive a possibilidade de dividir uma mesa com o Desembargador Malheiros do TJ/SP.

Malheiros falava destes novos paradigmas da família, naquele ano em que o CC entrava em vigor, e contou uma história de sua vivência que refletia exatamente estes novos paradigmas.

Um dos trabalhos de cunho humanitário que Malheiros desenvolve é de visitas aos hospitais para fazer companhia a pessoas doentes, dar-lhes uma palavra de conforto, um pouco de alegria e minimizar os efeitos nefastos das dores dos pacientes.

Um certo dia, realizando uma de suas visitas, Malheiros vê uma cena estranha. Na porta do leito de um rapaz, cuja doença já vencera a batalha e que tinha poucos minutos de vida, uma senhora chorava em demasia. Ele, então, pergunta a ela se ela não iria entrar ver o paciente que realmente agonizava. A resposta dela foi surpreendente: “Não, posso entrar, porque ele era meu filho, mas como viveu uma vida de pecados, agora não é mais”. Malheiros tenta persuadir a mulher explicando que esta seria a última chance de demonstração do afeto materno e que era a hora de se reconciliar.

Neste momento, percebe certa confusão no Hospital. Percebe que um rapaz tentava desesperadoramente entrar, mas como ele não era membro da “família” do doente, as regras não permitiam seu acesso ao leito.

Malheiros interveio e pediu a compreensão do hospital. Foi atendido pelo segurança e o rapaz entrou visitar seu companheiro. O doente, então, pede ao companheiro que segure a sua mão, abre um sorriso e falece minutos depois.

Pergunto aos meus amigos: para este rapaz que faleceu, quem efetivamente era a sua família? O pai que sequer foi visitar o filho doente? A mãe que se negou a confortar seu filho nos últimos momentos?

O STF e a competência do Congresso Nacional

Assisti a grande parte do julgamento do STF na cidade de São José do Rio Preto onde palestrei naquele dia 5 de maio de 2011.

O juiz daquela comarca, Dr. Paulo Zaidan Maluf, me contava que recentemente proferira uma decisão na qualidade de corregedor, determinando ao Tabelionato de Notas que lavrasse uma escritura pública de união estável homoafetiva, porque este se negava terminantemente alegando que a união estável só existia entre o homem e a mulher. Vejam que São José do Rio Preto saiu na frente ao equiparar a união homoafetiva à heterossexual!

Eu pensava então no poder que tem um juiz de fazer Justiça. Enquanto o TJ/SP negava direitos, um magistrado abnegado, em sua função correicional, compreendia o fenômeno social e garantia direitos àqueles excluídos da Sociedade pelo art. 267 do CPC.

É curioso ouvir o que dizem aqueles que não respeitam a diferença, aqueles que por questões religiosas ou de puro preconceito entendem que a união estável homoafetiva deveria ser tratada como simples sociedade de fato, como se os companheiros fossem sócios e seu único objetivo fosse a partilha de patrimônio.

Para estes, o STF profanou, usurpou a competência do Congresso, porque só a lei poderia reconhecer a união homoafetiva como família. Interessante notar que quando, em 1964, o STF editou a Súmula 380 reconhecendo direitos aos companheiros que viviam em união estável heterossexual, os argumentos dos defensores da intolerância e do preconceito eram os mesmos: é preciso que a lei reconheça antes de o Poder Judiciário conceder direitos.

O mesmo preconceito que sofreu a união heterossexual sofre a união homoafetiva.

O Congresso não tem a exclusividade de proteger as minorias, não é o único dos Poderes a garantir respeito à dignidade humana, não tem interesse em fazê-lo em razão de forças ocultas (ou nem tanto) que o dominam. Invocar a velha tripartição de poderes de Montesquieu é algo retórico e risível. É argumento do derrotado que perde o jogo e quer levar a bola para casa.

Imagine se o Brasil, um dos últimos países a aceitar o fim da escravidão, tivesse de esperar o Congresso, composto exatamente pelos senhores de escravos, uma lei para lhes tirar da condição odiosa em que viviam no Século XIX? A Princesa Isabel usurpou a competência do Congresso? Ora meus amigos, pensar que a lei feita pela maioria é que pode reconhecer direitos de minoria é algo inacreditável. A maioria, pouquíssimas vezes, se interessa pela minoria que costuma ser solenemente ignorada no Parlamento.

A decisão do STF de 5 de maio de 2011 representou uma lição de respeito à diferença e aos direitos fundamentais. Merece aplausos. O país de um grande passo no respeito à diferença e no combate à homofobia. Reconheceu-se não só a existência de um pedido juridicamente possível, como também de um pedido procedente!

Meus cumprimentos afetuosos a Dra. Maria Berenice Dias pela luta incansável e se início solitária, e ao IBDfam que, novamente, não teve medo de defender o diferente.

Vivemos tempos interessantes em que o diferente não é melhor, nem pior, só é diferente.

Aos derrotados em suas convicções religiosas e pessoais um lembrete: a decisão da ADIN tem força vinculante. Como diria Zagallo: “vocês vão ter que engolir!”