Em nossa última coluna da Carta Forense iniciamos a análise do novo artigo Art. 223-E da CLT:

“São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão”.

As reflexões se deram em torno da locução dano extrapatrimonial, das quais concluímos que o gênero dano extrapatrimonial tem duas espécies: dano moral e dano estético. Haveria uma terceira espécie denominada dano existencial?

Como as presentes linhas são voltadas ao debate da Reforma Trabalhista, buscamos na própria Justiça do Trabalho o conceito dessa “nova categoria”:

“O dano existencial consiste em espécie de dano extrapatrimonial cuja principal característica é a frustração do projeto de vida pessoal do trabalhador, impedindo a sua efetiva integração à sociedade, limitando a vida do trabalhador fora do ambiente de trabalho e o seu pleno desenvolvimento como ser humano, em decorrência da conduta ilícita do empregador”. (TST – Recurso de Revista (RR) 10347420145150002 – Publicado em 13/11/2015)

A categoria foi importada do Direito italiano e é a partir dele que devem se iniciar nossas ponderações. A doutrina explica a razão de ser da categoria:

“Aqui, no entanto, faz-se necessária uma observação: no direito italiano o dano moral somente é passível de indenização nos exíguos casos previstos pela lei, ou se originado de um crime, de uma conduta típica penal (art. 2.059 do Código Civil italiano, combinado com o art. 185 do Código Penal italiano). Assim, fora dos casos decorrentes de ato criminoso, somente há previsão da responsabilidade pela indenização por dano imaterial decorrente de ilícito civil nas escassas hipóteses de: a) danos processuais, como emprego expressões ofensivas em escritos judiciários – art. 89 CPC italiano; b) responsabilidade dos magistrados (na Itália, membros do Poder Judiciário e do MP) por dolo ou culpa grave no exercício da função (Lei 117/88); c) de injusta detenção (art. 314, CPP italiano); d) violação das normas de tratamento de dados pessoais (Lei 675 de 31.12.1996).[1]

A categoria foi criada como verdadeira solução à limitação das hipóteses de dano moral previstas no Codice Civile italiano. É apenas um verdadeiro bypass que a doutrina italiana dá ao sistema de 1942, que tipificava as hipóteses de danos morais indenizáveis.

A figura significa apenas o alargamento das hipóteses de danos morais indenizáveis e nada mais. Aliás, foi o que fez muitos séculos antes a Lex Aquilia de Damno quando rompeu com o sistema tipificado do ius civile para ampliar as hipóteses de dano indenizáveis que eram pouquíssimas[2]. O Direito Romano passa a admitir o damnum iniuria datum (dano contra o direito). É verdade que não se chegou a uma ampliação dos danos indenizáveis tão grande como a atual, mas houve um aumento sensível das hipóteses.

Em suma, a importação da figura denota o servilismo de parte da doutrina brasileira que não consegue fazer uma verdadeira comparação de sistemas. Basta se verificar que, em um sistema aberto, a criação de um “novo dano” carece de base teórica suficiente para a autonomia da categoria.

Passamos a responder, então, duas perguntas importantes quando da importação de figuras estrangeiras. 1. Há peculiaridades no sistema italiano que exigem a figura do dano existencial? Sim, a restrição às hipóteses de dano mora indenizável. 2. Essas peculiaridades se verificam no Brasil? Não, porque as hipóteses de direito da personalidade que existem no Código Civil são exemplificativas e não taxativas, e todas as hipóteses de dor e sofrimento permitem a indenização por dano moral no Brasil

A resposta à pergunta formulada no início do presente escrito é, portanto, negativa. Trata-se de um gênero e não de uma espécie autônoma. A Justiça do Trabalho, de maneira pouco técnica e simplesmente injustificada, buscou no Direito italiano tal categoria que, para um civilista, denota “política judiciária” e vazio axiológico.

A “frustração do projeto de vida”, sabe-se lá o que isso significa, se gerar sofrimento ou dor, é causa para indenização por dano moral, ou seja, algo que impeça a efetiva integração de um indivíduo à sociedade, quer seja em relações pessoais, quer seja em relações profissionais, gera tão somente dano moral ou material.

Agora, a limitação do “pleno desenvolvimento como ser humano” é conceito retórico. Tão vazio quanto a esvaziada dignidade da pessoa humana que tem sido utilizada para justificar até cobrança de condomínio. O que é “pleno desenvolvimento”? Quem garante tal desenvolvimento pleno além dos preceitos filosóficos vazios incorporados retoricamente ao texto constitucional?

Há orientação do TST no sentido de que a sobrejornada, por si só, não configura dano existencial e que, ademais, o dano existencial não se presume, devendo ser provado pelo empregado.

“Na hipótese dos autos, embora conste que o Autor se submetia frequentemente a uma jornada de mais de 15 horas diárias, não ficou demonstrado que o Autor tenha deixado de realizar atividades em seu meio social ou tenha sido afastado do seu convívio familiar para estar à disposição do Empregador, de modo a caracterizar a ofensa aos seus direitos fundamentais. Diferentemente do entendimento do Regional, a ofensa não pode ser presumida, pois o dano existencial, ao contrário do dano moral, não é ‘in re ipsa’, de forma a se dispensar o Autor do ônus probatório da ofensa sofrida” (TST, Recurso de Revista (RR) 14439420125150010 , publicado em 17/04/2015)

O fundamento invocado pela Justiça do Trabalho é inacreditável:

“O reclamante não fez prova de qualquer ato praticado pela reclamada que o tenha impossibilitado de se relacionar ou conviver familiar ou socialmente, afetando suas atividades recreativas, afetivas, culturais, esportivas, espirituais e de descanso ou que o tenha impedido de realizar seus projetos de vida” (TRT-2 – Recurso Ordinário (RO) 00012857620135020071 SP A28 publicado em 06/02/2015).

Pensemos nos empregados de grandes centros urbanos que, em regra, passam duas a três horas no transporte coletivo para chegar ao emprego e depois retornar à sua casa. Como ganha um salário mínimo, passa, ainda, os fins-de-semana em trabalhos esporádicos para complementar a renda.

O “dano existencial” é decorrência da pobreza e da falta de políticas públicas para esse empregado. A falta de tempo para seu “pleno desenvolvimento” decorre de um sistema cruel e socialmente injusto e é regra para grande parte da população brasileira. Transformar isso em categoria jurídica, em uma país como o Brasil, seria triste, se não fosse trágico.

Nossa próxima coluna cuidará de saber quem responde pelo dano extrapatrimonial e em que proporção em razão da nova redação do artigo 223- E da CLT.

Para você citar:

SIMÃO, José Fernando. Reforma trabalhista – dano extrapatrimonial: dano moral, estético e existencial? – Parte II. Jornal Carta Forense, 01 dez. 2017.