Em continuidade às nossas reflexões sobre premissas para a alteração do regime sucessório, passo a responder as derradeiras questões que, assim, permitirão a elaboração de sugestões para a reforma das regras da Sucessão Legítima.

3.    Caso a resposta anterior seja afirmativa (manutenção da concorrência sucessória), deve importar o regime de bens? Sobre quais bens haveria a concorrência?
A regra de concorrência baseada nos regimes de bens é tradicional em outros países, razão pela qual pode e deve ser aprimorada em minha opinião. O objetivo do Código Civil é que haja concorrência sobre os bens particulares do falecido, já que quanto aos comuns, o cônjuge já tem a meação e não faria sentido (de acordo com a presunção de afeto) que tivesse também a meação. A mesma lógica vale para o companheiro.
Ademais, a indicação de regimes gera dúvidas sérias a serem dirimidas pela doutrina. No regime da comunhão universal de bens, havendo bens particulares (doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade), o cônjuge que não é meeiro, concorre com os descendentes? No regime da comunhão parcial de bens, a concorrência se dá quanto aos bens comuns, particulares ou ambos?
A solução que aponto é a redação do dispositivo de acordo com o tipo de bem. Se este for comum, há meação e não há concorrência. Se for particular, não há meação e há concorrência.

A minha sugestão é que o artigo 1790 do Código Civil seja revogado e o art. 1829, I passe a ter a seguinte redação:Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, quanto aos bens deixados pelo falecido sobre os quais não haja meação ou participação;
Parágrafo único: Se o regime de casamento for o da separação obrigatória de bens dos maiores de 70 anos (art. 1641, II), o cônjuge não concorrerá com os descendentes, recolhendo estes a totalidade da herança.
A ressalva que faço no parágrafo único diz respeito ao consenso (entre os que admitem a regra como constitucional) da proteção que merecem os maiores de 70 anos. Se, por outro lado, se pensar em abolir a separação obrigatória do Código Civil, o parágrafo único perderia a razão de ser. A harmonia seria necessária entre as regras do Direito de Família e das Sucessões.
Ainda assim, uma questão surge: se o casamento ou união estável, em razão do pacto antenupcial ou do contrato, seguir a regra da separação (convencional) de bens, a solução continuará a desagradar, porque a concorrência estará mantida. Para tal questão, a solução se dá na qualidade de herdeiro necessário do cônjuge conforme veremos!

4.    Deve ser mantida ou estendida a reserva legal de ¼ ao cônjuge na concorrência com descendente comum?
A regra do artigo 1832 é completamente absurda e incompreensível. A reserva de ¼ não tem lógica e motivo de conflitos infindáveis. Extirpá-la significa aprimorar o sistema, já que não há doutrinador que a defenda.
Sua supressão será boa ao sistema porque atenderá à lógica de presunção de afeto em favor dos descendentes que a vocação hereditária deve espelhar. Assim, sugiro a seguinte redação ao art. 1.832:
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge ou companheiro quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça.

Eventualmente pode-se perguntar se não deveria ser mantida a seguinte regra: “não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança”. Também aqui minha resposta é negativa. Veremos que o caráter assistencial do cônjuge ou companheiro será mantido por outro mecanismo que não a reserva de ¼. Essa reserva pode se revelar excessiva diante do monte patrimonial.
5.    Devemos manter o cônjuge como herdeiro necessário?

Esta é a questão fulcral de nossas reflexões. Se o cônjuge for mantido como herdeiro necessário, toda a sensação de injustiça que se verifica na questão do regime da separação convencional de bens permaneceria no sistema.
Indício deste clamor popular se verifica no voto do Ministro Sídnei Beneti ao analisar a questão. O acórdão cuida de concorrência entre cônjuge e descendentes, sendo que, no caso concreto, o casamento durou apenas 10 meses e o regime de bens era da separação convencional . Em que pese a minha absoluta discordância com a decisão, a razão invocada pelo Ministro Beneti em seu voto-vista merece reflexão:
“Prefere-se a interpretação afinada com o senso comum, pois não seria justo incentivar interpretação que não seja imediata e claramente inteligível para ser humano comum, em matéria de incidência comum a todos os segmentos sociais, bem diferente do que ocorre no tocante a interpretação de disposições legais destinadas a setores específicos, dos quais exigível o conhecimento técnico-jurídico apto à sutileza interpretativa própria do setor. Em verdade e a rigor, as partes, ao casar-se sob o regime da separação convencional, celebrado com a solenidade da assinatura de escritura pública, terão, mesmo, mais convicção da obrigatoriedade da separação de bens do que no casamento pela separação legal de bens, decorrente de previsão legal nem sempre presente na memória dos nubentes — conquanto, também obrigatória.”
Se assim o é, razão não há para se manter o cônjuge como herdeiro necessário. Duas são as ponderações para tanto.

Realmente, tem razão a Min. Nancy Andrighi ao afirmar que “ se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado”. O legislador de 2002 cometeu ato de violência contra os cônjuges ao estabelecer regra sucessória contrária à vontade destes.O segundo motivo é que a família imaginada pelo Projeto de Código Civil da década de 1970 é muito diferente daquela que recebeu a norma quando aprovada a lei. Passaram-se 30 anos e o sistema reconheceu o divórcio como forma de extinção do vínculo conjugal, flexibilizando completamente suas regras (vide a Emenda Constitucional 66 e 2010 que aboliu os prazos para o divórcio direto e indireto).
Para esta família, em tempo de modernidade líquida, a regra do art. 1829, I, conjugada com a do artigo 1845 que institui o cônjuge como herdeiro necessário, sofreu repúdio doutrinário e sua interpretação verdadeira “ginástica” do STJ para evitar sua aplicação.Assim, defendo que o cônjuge deixe o rol de herdeiros necessários ou legitimários, com a seguinte questão. Se simplesmente deixar de ser herdeiro necessário, corre-se- o risco de o cônjuge, nada recebendo em razão de testamento, se veja privado do mínimo existencial após a viuvez. Isso, hoje, já ocorre com relação ao companheiro que, pela vontade do testador, pode-se se ver privado de qualquer patrimônio. A solução que imagino é trazer de volta ao sistema o usufruto vidual, apenas tão somente nesta hipótese.Acrescentando-se um parágrafo primeiro ao artigo 1831 que receberia a seguinte redação:
“P. primeiro: Sem prejuízo do direito real de habitação, o cônjuge ou companheiro que, por força do regime de bens ou contrato escrito, não tiverem bens comuns, e por força de testamento não participarem da sucessão no termos do art. 1829, terão direito ao usufruto, enquanto dele necessitar, da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus.”
6.    Manteremos as diferenças quando houver concorrência com descendentes comuns ou com exclusivos (1790, I e II) no tocante ao companheiro?
A resposta é negativa pelas razões já invocadas quanto à reserva de ¼ em favor do cônjuge. Não há lógica e só gera polêmica em sua interpretação.
7.    Manteremos a diferença entre bens adquiridos ou não a título oneroso para fins de sucessão do companheiro ou do cônjuge?
Esta resposta é mais simples de se dar. É negativa. Não há na sistemática sucessória brasileira uma tradição em se separar bens que compõe a herança.
Assim, retomam-se as regras sucessórias tradicionais, bem aceitas pela sociedade e que funcionaram por décadas sem qualquer problema ou questionamento.
8.    O direito real de habitação deve ser a termo (vitalício) ou sob condição (se não constituir novo casamento ou união)?
Não, a resposta é negativa. Deve-se criar uma cláusula geral em que o magistrado poderia afastar o direito diante das peculiaridades do caso concreto.
A regra do termo (morte do beneficiário) ou condição resolutiva (até novo casamento ou união) pode se revelar muito injusta. Se, por exemplo, o cônjuge for muito rico o os descendentes menores de idade, sem uma casa para morar, o juiz poderia fixar direito de habitação por curto prazo de tempo para garantir um mínimo existencial aos descendentes. Se, por outro lado, os descendentes foram pessoas com muitos bens e o cônjuge idoso e sem patrimônio, a fixação do direito real de habitação vitalício é a solução justa.
Assim, sugere-se a seguinte redação ao dispositivo:
Art. 1.831. Ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,
Parágrafo primeiro. (ver supra)
Parágrafo segundo. Poderá o juiz fixar termo para o exercício deste direito, considerando a necessidade de seu titular, bem como as condições pessoais dos descendentes ou ascendentes do falecido, mormente eventual deficiência destes que os impossibilite para o trabalho.
9.    Estenderemos o direito de habitação ao companheiro?
Sim, pois conforme dissemos haverá igualdade em termos de tratamento sucessório entre cônjuges e companheiros.
Com estas linhas, concluo minhas reflexões preliminares que têm por objetivo iniciar o debate Visando à elaboração de um projeto de lei de alteração da Sucessão Legítima no Brasil.

Em continuidade às nossas reflexões sobre premissas para a alteração do regime sucessório, passo a responder as derradeiras questões que, assim, permitirão a elaboração de sugestões para a reforma das regras da Sucessão Legítima.

3.  Caso a resposta anterior seja afirmativa (manutenção da concorrência sucessória), deve importar o regime de bens? Sobre quais bens haveria a concorrência?

A regra de concorrência baseada nos regimes de bens é tradicional em outros países, razão pela qual pode e deve ser aprimorada em minha opinião. O objetivo do Código Civil é que haja concorrência sobre os bens particulares do falecido, já que quanto aos comuns, o cônjuge já tem a meação e não faria sentido (de acordo com a presunção de afeto) que tivesse também a meação. A mesma lógica vale para o companheiro.

Ademais, a indicação de regimes gera dúvidas sérias a serem dirimidas pela doutrina. No regime da comunhão universal de bens, havendo bens particulares (doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade), o cônjuge que não é meeiro, concorre com os descendentes? No regime da comunhão parcial de bens, a concorrência se dá quanto aos bens comuns, particulares ou ambos?

A solução que aponto é a redação do dispositivo de acordo com o tipo de bem. Se este for comum, há meação e não há concorrência. Se for particular, não há meação e há concorrência.

A minha sugestão é que o artigo 1790 do Código Civil seja revogado e o art. 1829, I passe a ter a seguinte redação:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, quanto aos bens deixados pelo falecido sobre os quais não haja meação ou participação;

Parágrafo único: Se o regime de casamento for o da separação obrigatória de bens dos maiores de 70 anos (art. 1641, II), o cônjuge não concorrerá com os descendentes, recolhendo estes a totalidade da herança.

A ressalva que faço no parágrafo único diz respeito ao consenso (entre os que admitem a regra como constitucional) da proteção que merecem os maiores de 70 anos. Se, por outro lado, se pensar em abolir a separação obrigatória do Código Civil, o parágrafo único perderia a razão de ser. A harmonia seria necessária entre as regras do Direito de Família e das Sucessões.

Ainda assim, uma questão surge: se o casamento ou união estável, em razão do pacto antenupcial ou do contrato, seguir a regra da separação (convencional) de bens, a solução continuará a desagradar, porque a concorrência estará mantida. Para tal questão, a solução se dá na qualidade de herdeiro necessário do cônjuge conforme veremos!

4.  Deve ser mantida ou estendida a reserva legal de ¼ ao cônjuge na concorrência com descendente comum?

A regra do artigo 1832 é completamente absurda e incompreensível. A reserva de ¼ não tem lógica e motivo de conflitos infindáveis. Extirpá-la significa aprimorar o sistema, já que não há doutrinador que a defenda.

Sua supressão será boa ao sistema porque atenderá à lógica de presunção de afeto em favor dos descendentes que a vocação hereditária deve espelhar. Assim, sugiro a seguinte redação ao art. 1.832:

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge ou companheiro quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça.

Eventualmente pode-se perguntar se não deveria ser mantida a seguinte regra: “não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança”. Também aqui minha resposta é negativa. Veremos que o caráter assistencial do cônjuge ou companheiro será mantido por outro mecanismo que não a reserva de ¼. Essa reserva pode se revelar excessiva diante do monte patrimonial.

5.  Devemos manter o cônjuge como herdeiro necessário?

Esta é a questão fulcral de nossas reflexões. Se o cônjuge for mantido como herdeiro necessário, toda a sensação de injustiça que se verifica na questão do regime da separação convencional de bens permaneceria no sistema.

Indício deste clamor popular se verifica no voto do Ministro Sídnei Beneti ao analisar a questão. O acórdão cuida de concorrência entre cônjuge e descendentes, sendo que, no caso concreto, o casamento durou apenas 10 meses e o regime de bens era da separação convencional^[1]. Em que pese a minha absoluta discordância com a decisão, a razão invocada pelo Ministro Beneti em seu voto-vista merece reflexão:

“Prefere-se a interpretação afinada com o senso comum, pois não seria justo incentivar interpretação que não seja imediata e claramente inteligível para ser humano comum, em matéria de incidência comum a todos os segmentos sociais, bem diferente do que ocorre no tocante a interpretação de disposições legais destinadas a setores específicos, dos quais exigível o conhecimento técnico-jurídico apto à sutileza interpretativa própria do setor. Em verdade e a rigor, as partes, ao casar-se sob o regime da separação convencional, celebrado com a solenidade da assinatura de escritura pública, terão, mesmo, mais convicção da obrigatoriedade da separação de bens do que no casamento pela separação legal de bens, decorrente de previsão legal nem sempre presente na memória dos nubentes — conquanto, também obrigatória.”

Se assim o é, razão não há para se manter o cônjuge como herdeiro necessário. Duas são as ponderações para tanto.

Realmente, tem razão a Min. Nancy Andrighi ao afirmar que “ se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado”. O legislador de 2002 cometeu ato de violência contra os cônjuges ao estabelecer regra sucessória contrária à vontade destes.

O segundo motivo é que a família imaginada pelo Projeto de Código Civil da década de 1970 é muito diferente daquela que recebeu a norma quando aprovada a lei. Passaram-se 30 anos e o sistema reconheceu o divórcio como forma de extinção do vínculo conjugal, flexibilizando completamente suas regras (vide a Emenda Constitucional 66 e 2010 que aboliu os prazos para o divórcio direto e indireto).

Para esta família, em tempo de modernidade líquida, a regra do art. 1829, I, conjugada com a do artigo 1845 que institui o cônjuge como herdeiro necessário, sofreu repúdio doutrinário e sua interpretação verdadeira “ginástica” do STJ para evitar sua aplicação.

Assim, defendo que o cônjuge deixe o rol de herdeiros necessários ou legitimários, com a seguinte questão. Se simplesmente deixar de ser herdeiro necessário, corre-se- o risco de o cônjuge, nada recebendo em razão de testamento, se veja privado do mínimo existencial após a viuvez. Isso, hoje, já ocorre com relação ao companheiro que, pela vontade do testador, pode-se se ver privado de qualquer patrimônio. A solução que imagino é trazer de volta ao sistema o usufruto vidual, apenas tão somente nesta hipótese.

Acrescentando-se um parágrafo primeiro ao artigo 1831 que receberia a seguinte redação:

“P. primeiro: Sem prejuízo do direito real de habitação, o cônjuge ou companheiro que, por força do regime de bens ou contrato escrito, não tiverem bens comuns, e por força de testamento não participarem da sucessão no termos do art. 1829, terão direito ao usufruto, enquanto dele necessitar, da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus.”

6.  Manteremos as diferenças quando houver concorrência com descendentes comuns ou com exclusivos (1790, I e II) no tocante ao companheiro?

A resposta é negativa pelas razões já invocadas quanto à reserva de ¼ em favor do cônjuge. Não há lógica e só gera polêmica em sua interpretação.

7.  Manteremos a diferença entre bens adquiridos ou não a título oneroso para fins de sucessão do companheiro ou do cônjuge?

Esta resposta é mais simples de se dar. É negativa. Não há na sistemática sucessória brasileira uma tradição em se separar bens que compõe a herança.

Assim, retomam-se as regras sucessórias tradicionais, bem aceitas pela sociedade e que funcionaram por décadas sem qualquer problema ou questionamento.

8.  O direito real de habitação deve ser a termo (vitalício) ou sob condição (se não constituir novo casamento ou união)?

Não, a resposta é negativa. Deve-se criar uma cláusula geral em que o magistrado poderia afastar o direito diante das peculiaridades do caso concreto.

A regra do termo (morte do beneficiário) ou condição resolutiva (até novo casamento ou união) pode se revelar muito injusta. Se, por exemplo, o cônjuge for muito rico o os descendentes menores de idade, sem uma casa para morar, o juiz poderia fixar direito de habitação por curto prazo de tempo para garantir um mínimo existencial aos descendentes. Se, por outro lado, os descendentes foram pessoas com muitos bens e o cônjuge idoso e sem patrimônio, a fixação do direito real de habitação vitalício é a solução justa.

Assim, sugere-se a seguinte redação ao dispositivo:

Art. 1.831. Ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,

Parágrafo primeiro. (ver supra)

Parágrafo segundo. Poderá o juiz fixar termo para o exercício deste direito, considerando a necessidade de seu titular, bem como as condições pessoais dos descendentes ou ascendentes do falecido, mormente eventual deficiência destes que os impossibilite para o trabalho.

9.  Estenderemos o direito de habitação ao companheiro?

Sim, pois conforme dissemos haverá igualdade em termos de tratamento sucessório entre cônjuges e companheiros.

Com estas linhas, concluo minhas reflexões preliminares que têm por objetivo iniciar o debate Visando à elaboração de um projeto de lei de alteração da Sucessão Legítima no Brasil.