Introdução

No longínquo ano de 2007, a querida Professora e amiga Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka assumiu a árdua tarefa de pensar e propor à Diretoria Nacional do IBDFAM um projeto de alteração das regras sucessórias do Código Civil de 2002.

Já naquela época, estava avançada a elaboração de um anteprojeto para e reforma do Livro de Direito de Família que seria revogado e substituído pelo “Estatuto das famílias” (que atualmente é projeto e se encontra em discussão no Congresso Nacional).

Pautada pela generosidade que lhe é inata, Prof. Giselda convidou a mim e alguns outros para pensarmos as premissas para a reforma do Direito Sucessório (título das presentes linhas).

Quando se fala em reforma, a primeira pergunta que se faz é se é necessário ou não reformar o sistema. Em matéria de sucessão legítima dúvida não há que o sistema efetivamente é caótico e inoperável. Aqui cabe uma nota importante. Eu me filio à corrente que entende que o Código Civil não deveria sofrer reformas grandes se não após 10 anos de sua vigência. Explico.

Por mais falhas que o Código contenha, já disse Mario Luiz Delgado que é papel do jurista atuar como construtor de um sistema normativo harmônico e hierarquizado, em oposição ao descompromisso do legislador. Compete ao jurista, àquele que vai elaborar os enunciados e as proposições jurídicas, por meio de um processo epistemológico de criação, desemaranhar o cipoal legislativo, solucionando eventuais antinomias reais ou aparentes; suprindo lacunas; tendo por parâmetro, além da Constituição Federal e da Lei de Introdução ao Código Civil, os diversos processos interpretativos (gramatical, lógico, sistemático, histórico e teleológico).

Assim, efetivamente, parte das supostas “falhas” do Código Civil de 2002, nestes quase 10 anos de vigência, mostraram-se muito mais ansiedade dos intérpretes que se sentiam “viúvos” do Código Beviláqua, que propriamente “falhas” da nova lei.

Muitas questões se assentaram e sem grande sofrimento. A título de exemplo, o terrível artigo 406 do Código Civil, verdadeira aberração lógica introduzida pela própria Comissão Elaboradora sem qualquer modificação pelo Congresso Nacional (o Projeto de 1972 mencionava fórmula não menos infeliz: “segundo a taxa bancária para os empréstimos ordinários), hoje, recebeu firme interpretação do STJ: a taxa legal de juros no Brasil é a SELIC e não se aplica o art. 161, §1º do CTN.

Se esta me parece uma posição salutar de respeito ao novo Código que precisa ser experimentado pela sociedade, antes da sanha reformadora de juristas ansiosos, em termos de sucessão a realidade é outra e bem distinta.

Há um consenso entre aqueles que cuidam da matéria que uma reforma é imperiosa. A afirmação que faço não vem acompanhada da chancela destes estudiosos porque não fez um plebiscito para a apuração desta vontade, mas é algo empírico, que se percebe em qualquer obra ou debate sobre o tema.

A crítica que faz Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em sua tese de titularidade publicada pela Editora RT é contundente: “demonstramos, em uma espécie de percurso ponto a ponto, essas tentativas de soluções; assim concluímos que, segundo o nosso sentir, não pode haver melhor solução que a de se buscar mudar, e logo, a descompassada legislação sucessória brasileira, de maneira a afastar o incômodo que afeta a exatidão, a certeza, a segurança jurídica e o próprio sentido de justiça, qual seja, o incômodo de se prosseguir oferecendo, na atualidade, soluções judiciais díspares para os casos semelhantes, ofendendo, dessa forma, os parâmetros mais basilares do direito de herdar”.

Assim, se efetivamente a reforma é imperiosa e consensual, não tão consensual são as suas premissas. Para a compreensão destas, farei algumas notas a respeito das premissas do sistema sucessório anterior (Código Civil de 1916, Lei 8.971/94 e Lei 9.278/96)

Premissas sucessórias da legislação vigente anteriormente ao Código Civil de 2002

O sistema anterior tinha por premissa a igualdade no tratamento sucessório entre cônjuges e companheiros, sendo que enquanto o direito real de habitação só era assegurado ao cônjuge casado pelo regime da comunhão universal (art. 1611, § 2º do CC/16) e o usufruto vidual ao cônjuge casado por regime diverso deste (art. 1611, § 2º do CC/16), aos companheiros ambos os direitos eram garantidos qualquer que fosse a regra patrimonial que disciplinasse a relação, independentemente de contrato firmado entre eles (art. 2º da Lei. 8971/94 e art. 7º, p. único da Lei 9.278/96).

Sobre o direito real de habitação, este era garantido ao cônjuge e ao companheiro a termo ou sob condição. Pela redação do CC/16, ao cônjuge, enquanto viver e permanecer viúvo, era assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. Já ao companheiro a regra era a seguinte: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Cônjuges e companheiros não eram considerados herdeiros necessários pela legislação então vigente (art. 1.721 do CC/16).

Também, em termos de classes, o cônjuge e o companheiro estavam na terceira classe e não concorriam com os descendentes ou ascendentes quanto à propriedade dos bens deixados pelo falecido. Em suma, existindo descendentes ou ascendentes o cônjuge ou companheiro não seriam, em nenhuma hipótese, proprietários dos bens da herança (só havia garantia de usufruto e direito real de habitação como visto)

Por fim, a existência de cônjuges e companheiros, que ocupavam a terceira classe, excluía da sucessão os colaterais que se encontravam na quarta classe.

Por fim, o sistema anterior não previa distinção quanto à origem dos bens que compunha a herança. Se os bens eram adquiridos antes ou após o casamento (ou a união estável), a título gratuito ou oneroso, todo o acervo patrimonial do de cujus compunha o monte mor a ser partilhado entre os herdeiros.

Premissas sucessórias do Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 mudou radicalmente as premissas de um sistema aceito e compreendido por décadas. Mais que isto, a nova lei mudou todas as premissas de maneira a gerar insatisfação e dificuldades de compreensão de sua razão de ser.

A primeira premissa diz respeito à total diferença de direitos quanto a cônjuges e companheiros. Já de início ressalte-se que o cônjuge passou a ser herdeiro necessário e o companheiro não.

A sucessão do companheiro é regida pelo art. 1790 do Código Civil e do cônjuge pelo art. 1.829. As regras são mais que diferentes: são antagônicas.

Enquanto o companheiro só concorre quanto aos bens onerosamente adquiridos na união estável (art. 1.790, caput) e sobre os quais, normalmente, em razão do regime da comunhão parcial, o companheiro já é meeiro; o cônjuge, em concorrência com os descendentes, só concorre sobre os bens particulares do falecido (art. 1.829, I).

Curiosamente, se cônjuges e companheiros tiverem por regime a comunhão parcial de bens, sobre os bens em que o companheiro tem a meação terá concorrência sucessória com descendentes, ascendentes e colaterais (art. 1.790, caput); já o cônjuge, contrariamente, sobre os bens que tem a meação, nenhuma participação sucessória terá se concorrer com os descendentes (art. 1.829, I).

Por outro lado, se o bem for particular e o regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge terá a concorrência com os descendentes (art. 1.829, I) e o companheiro não (art. 1790, caput).

Essa situação diametralmente oposta choca e a reação dos julgados é a mais diversa.

A segunda premissa foi a adoção da própria concorrência sucessória desconhecida no sistema anterior, pelo menos como regra. É verdade que o Código Civil de 2002, cujo anteprojeto data de 1969, buscou nos mais “modernos” Códigos Civis da época, a inspiração em matéria sucessória: o Código Civil português de 1966 e o italiano de 1942.

O Código Civil português, em seu art. 2.133, assim dispõe: “1. A ordem por que são chamados os herdeiros, sem prejuízo do disposto no título da adopção, é a seguinte: a) Cônjuge e descendentes; b) Cônjuge e ascendentes; c) Irmãos e seus descendentes; d) Outros colaterais até ao quarto grau; e) Estado.”

Também o Código Civil italiano determina a concorrência, mas sem um artigo específico que traga a ordem de vocação hereditária. A concorrência decorre da leitura dos artigos 565 a 586 do CC.

A terceira premissa foi que, na sucessão de cônjuge e companheiro com os descendentes, a quota a ser recebida por este seria diferente se concorresse com os descendentes comuns ou exclusivos. Em concorrência com descendentes comuns, o cônjuge não pode receber quota inferior à quarta parte dos herdeiros com quem concorrer (art. 1.832); já o companheiro, se concorrer com descendentes comuns recebe quota igual a que estes receberem (art. 1.790, I) e com descendentes exclusivos do falecido apenas meia quota (art. 1.790, II).

A quarta premissa é que o cônjuge exclui os colaterais em matéria sucessória. Tanto é verdade que, pelo art. 1.829, o colateral ocupa a quarta classe e o cônjuge a terceira. Nesse sentido, dispõe o art. 1.838 que, “em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”. Já o companheiro concorre com os colaterais quantos aos bens onerosamente adquiridos na constância da união estável (art. 1790, III) e todos os demais bens pertencerão exclusivamente aos colaterais (art. 1790, caput.)

A questão é tão controversa que quatro Tribunais já se manifestaram sobre o tema da concorrência do companheiro com o colateral e três deles consideraram a regra constitucional e um deles inconstitucional. O TJ/SP (Argüição de Inconstitucionalidade, processo nº 0434423-72.2010.8.26.0000), TJ/RS (Argüição de Inconstitucionalidade n.º 70029390374) e TJ/DF (Argüição de Inconstitucionalidade, processo nº 2010 00 2 004631-6) entenderam que a regra é constitucional. Contudo, o TJ/PR que é inconstitucional (Inc. de Inconstitucionalidade nº 536.589-9/01).

A quinta e última premissa do Código Civil de 2002 diz respeito ao direito real de habitação. Este passa a ser concedido apenas ao cônjuge e não ao companheiro, nas seguintes condições: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar” (art. 1831).

Estabelecidas as premissas pretéritas e as atuais, passo, então, na próxima coluna da Carta Forense, a estabelecer as premissas para uma “possível” reforma da Sucessão Legítima no sistema brasileiro.