Lendo a coluna do Prof. Paulo Lobo no Conjur, cheguei à seguinte conclusão: a questão das categorias jurídicas, tão desprezada pelos cultores dos princípios, pelos utilizadores da dignidade da pessoa humana como panaceia de todos os males, nunca precisou ser tão trabalhada

A coluna, de maneira brilhante, separa categorias que nunca deveriam ser confundidas: ancestralidade genética e parentalidade.

Vamos, de maneira didática, começar pelo começo (redundância dolosa do autor) explicando a diferença entre pai e ancestral genético.

I – Paternidade e ancestralidade genética se confundem?

Em termos fáticos, muitas vezes sim. João, manteve relação sexual com Maria e desta nasceu Antonio, que por eles é criado como filho. João é pai de Antonio e seu ancestral genético. A ancestralidade genética é um dado biológico e se apura, atualmente, com grande margem de precisão, por meio do exame de DNA (ou ADN). O direito ao conhecimento da ascendência genética é direito de personalidade (Parte Geral).

Contudo, mesmo em termos fáticos, as figuras podem não coincidir. João, manteve relação sexual com Maria e desta nasceu Antonio. João e Maria perdem o poder familiar e Antonio é adotado por Pedro, que o cria como filho. Pedro é pai de Antonio e João seu ancestral genético. A paternidade é um dado construído a partir do afeto como valor jurídico. Parentalidade (paternidade ou maternidade) é matéria de direito de família e nesse campo produzem-se efeitos

Na adoção, a figura do ascendente genético e a figura do pai não coincidem na mesma pessoa. Vejamos o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

Os pais adotivos são, então, os pais (direito de família) e os “pais biológicos”, equivocadamente chamados de pais são meros ascendentes genéticos, sem qualquer efeito para o direito de família. A única ressalva, com nítido caráter eugênico, é a manutenção dos impedimentos matrimoniais. Há uma eficácia parcial e muito restrita da parentalidade entre o adotado e seus ancestrais genéticos.

Assim, com a adoção os anteriormente denominados “pais” passam à qualidade de ancestrais genéticos. A utilização do termo “pais biológicos” é imprópria, pois mascara a categoria jurídica.

Um terceiro exemplo contribui com a compreensão da questão. João faz doação de esperma em um banco. Pedro e Maria, casados, utilizam o esperma de João e desta técnica nasce Antonio, que é criado pelo casal. Pedro é pai de Antonio e João é apenas seu ascendente genético. Não há qualquer relação de parentesco entre João (doador de esperma) e Antonio, filho de Pedro e Maria

Do que trata o ECA em seu artigo 27^[1]? Da parentalidade (Direito de Família) e não do conhecimento da ascendência genética (Parte Geral). O Estatuto garante o direito a um pai e uma mãe.

Do que trata o art. 48 do ECA^[2]? Da ascendência genética (Parte Geral) e não de parentalidade (Direito de Família). O Estatuto garante o conhecimento da origem genética, apenas.

Em suma, se ocorre com frequência de o ancestral genético ser também pai, estas figuras não se confundem.

II – Paternidade e relação padrastal^[3] se confundem?

Novamente de maneira didática, é necessário esclarecer que paternidade e relação padrastal são conceitos jurídicos distintos e que produzem efeitos distintos.

Pai é o homem que ocupa a posição de ascendente consanguíneo ou socioafetivo de primeiro grau em linha reta (art. 1591 do CC). Padrasto é o homem que se casa ou mantém união estável com a mãe de certa pessoa. É parente por afinidade de primeiro em linha reta (art. 1595, par. 1º do CC).

É de se frisar que a relação padrastal não se dissolve com o fim do casamento (art. 1.595, §2º do CC). Não há ex-padrasto ou ex-enteado

João se casa com Maria que é mãe de Antonio, fruto de um casamento anterior com Pedro. Pedro é pai e João é padrasto de Antonio.

João se casa com Maria que é mãe de Antonio, fruto de um casamento anterior com Pedro. Pedro, ausente, rompe qualquer relação com Antonio. Pedro prossegue sendo pai e João sendo padrasto de Antonio.

Padrasto não é pai biológico, nem pai socioafetivo. É padrasto. Simples assim. Mas padrasto não pode ser pai socioafetivo? Pode, mas não se trata de regra e neste ponto começa a confusão.^[4]

Paternidade e relação padrastal são de Direito de Família, mas os efeitos são distintos

E agora algo de enorme importância: quais são os efeitos da relação paterno-filial e da relação padrastal?

São efeitos da relação paterno-filial (pai), nos termos do art. 1634 do CC:

– dirigir-lhes a criação e a educação;

– exercer a guarda unilateral ou compartilhada;

– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

– conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

– nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

– representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

– reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

– exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

É efeito único da relação enteado-padrasto para o direito civil: impedimento matrimonial para casamento (art. 1.521, II do CC).

Para o direito constitucional, há inelegibilidade em razão do parentesco por afinidade até o segundo grau (art. 14, par. 7º). Logo a relação padrastal gera inelegibilidade reflexa^[5]

Para o direito penal, a relação padrastal gera consequências: ao tratar dos crimes sexuais contra vulnerável, o art. 226 do Código Penal prevê que a pena é aumentada de metade se o agente é padrasto ou madrasta. Também, o art. 230 prevê que a pena para o rufianismo é maior se a vítima tiver entre 14 e 18 anos e o crime for cometido por padrasto ou madrasta.^[6]

Na próxima Coluna, prossigo com as reflexões.