O tema da mudança de regime de bens volta ao debate. Isso porque com a edição da lei 12.344 de 2010, a idade para a imposição do regime da separação obrigatória de bens mudou de 60 para 70 anos.

Interessante notar que a idade de 60 anos como limitadora da opção de escolha do regime é antiga no direito brasileiro.

As Ordenações Filipinas de 1603 nada mencionam sobre o tema da idade. Contudo, Cândido Mendes em suas notas, explica que não se aplica o regime de comunhão universal (chamado de regime por Carta de Ametade ou comunicação legal ou ainda casamento segundo os costumes do Reino) se a mulher quinquagenária se casar sem filhos (nota 3 ao T. 46 do Livro IV das Ordenações – Edição do Senado Federal, 2004).

Também, Teixeira de Freitas afirma na Consolidação das Leis Civis (Edição do Senado, 2003, notas ao art. 111 da Consolidação) que “não resulta porém comunhão no casamento do homem livre com a mulher escrava ou de homem escravo com a mulher livre (Repertório das Ordenações, tomo 3, p. 427)

Curiosamente, o Livro 2, Tomo 26 das Ordenações contém regra pela qual o regime de bens não seria o da comunhão universal se o marido, sendo pobre, se fingiu rico.

O próprio Esboço de Teixeira de Freitas, que no artigo 1330 adotava a comum hão universal como regime legal de bens não trazia exceções.

É o Decreto 181 de 1890 (aquele que instituiu o casamento civil no Brasil laicizando a instituição) em seus artigos 58 e 59 que estabelece a restrição à vontade dos nubentes:

“Art. 58. Tambem não haverá communhão de bens:

§ 1º Si a mulher for menor de 14 annos, ou maior de 50.

§ 2º Si o marido for menor de 16, ou maior de 60.

§ 3º Si os conjuges forem parentes dentro do 3º gráo civil ou do 4º duplicado.

§ 4º Si o casamento for contrahido com infracção do § 11 ou do § 12 do art. 7º, ainda que neste caso tenha precedido licença, do presidente da Relação do respectivo districto.

Art. 59. Em cada um dos casos dos paragraphos do artigo antecedente, todos os bens da mulher, presentes e futuros, serão considerados dotaes, e como taes garantidos na fórma do direito civil.(grafia original)”

Note-se que, pelo Decreto 181, o sistema não era o da separação obrigatória, mas sim o regime dotal.

Seguindo a idade estabelecida pelo Decreto 181 de 1890, o Projeto Beviláqua impunha a separação obrigatória para os homens maiores de 60 anos e as mulheres maiores de 50 (Artigos 302 e 303 do Projeto Clóvis).

Surge, então, uma dúvida. As pessoas que se casaram pelo regime da separação obrigatória com mais de 60 anos e menos de 70 anos podem mudar de regime de bens?

Exemplifico. Se certa pessoa se casou em 2010, antes da vigência da lei 12.344, ou seja, antes de 9 de dezembro, tendo 60 anos, foi-lhe imposto o regime de separação obrigatória de bens. Posteriormente, a lei muda aumentando a idade para 70 anos. Haveria fundamento para a mudança do regime?

A resposta é afirmativa. A mudança de regime afeta o plano da eficácia e não da validade do casamento. Aliás, os deveres dos cônjuges e os regimes de bens se situam no plano da eficácia. Em termos de eficácia prevalece a lei do momento em que o negócio jurídico negócio jurídico produz os efeitos.

Assim, a mudança é possível desde que no momento da propositura da ação judicial de mudança, um dos cônjuges não tenham mais de 70 anos.

Outro argumento importante a se pensar é que se essas pessoas com mais de 60 e menos de 70 anos se divorciassem hoje e se casassem novamente com os mesmos cônjuges, o regime seria de livre escolha em razão da alteração legal. Obrigar o casal a se divorciar para obter o que desejam por uma simples mudança de bens é algo inconcebível inclusive com base no princípio da preservação do negócio jurídico e do casamento, como base da família.

No TJ/RS temos o precedente contrário à mudança, pois quando do pedido o requerente já atingira 70 anos:

“Apesar da manifestação espontânea dos cônjuges em querer alterar o atual regime de bens para o da comunhão  parcial, a  idade atual do cônjuge varão impede tal procedimento, pois tem mais de 70 anos de idade (fls. 7 e 10), o que obriga, necessariamente, o regime  ser o da separação total de bens. Obviamente que, para a pretendida alteração, também não poderão existir óbices legais à adoção do regime pretendido” (7ª Câmara Cível, Agravo nº 70053128088, Des. Liselena schifino robles ribeiro, j. 27 de fevereiro de 2013).

Já no TJ/SP temos precedentes favoráveis em casos idênticos:

“CASAMENTO Regime de bens Alteração Art. 1.641, II, do Código Civil que exige a adoção do regime da separação de bens no casamento para pessoas maiores de setenta anos Inexigibilidade na hipótese em exame Vontade dos requerentes que deve ser respeitada Ausência de prejuízos a terceiros Alteração que produzirá efeitos ex nunc Pedido acolhido Recurso provido. De imediato, anota-se que a Lei nº 12.344/10 alterou a daquele artigo para fixar a obrigatoriedade da adoção do regime da separação de bens no casamento para pessoas maiores de 70 (setenta anos). Inexigível, pois, na hipótese em exame já que os apelantes não atingiram a idade limite (1ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0003991-54.2012.8.26.0554, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 12 de março de 2013).

“deve ser resguardada a liberdade de alteração do regime matrimonial de bens aos Apelantes da mesma forma que o é assegurado aos demais indivíduos. A alteração do referido artigo resulta justamente do aumento da expectativa de vida da população e dos avanços da medicina, o que prevê seja o cidadão capaz de decidir sobre atos da vida civil com segurança e autonomia, mesmo tendo idade mais elevada” (Apelação nº 3003873-94.2010.8.26.0037 Araraquara, v.un., 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 12/7/11)

Também no TJ/MG encontramos idêntico precedente:

“Ora, ao meu sentir, equivocou-se o douto Juízo a quo, ao entender que o regime de bens imposto aos nubentes no momento do casamento perfaz ato jurídico perfeito, impassível de posterior modificação com fulcro no art. 1.639, §2º, do Código Civil. Diante da alteração implementada pela Lei nº 12.344/2010, inexistiria a imposição do regime de separação legal, caso os Apelantes contraíssem núpcias antes de 08 de abril de 2014, data em que o varão alcançaria 70 (setenta) anos de idade, razão pela qual o limite de idade previsto na norma anterior não é causa de improcedência do presente pedido de alteração de regime de bens, deduzido em 28 de janeiro de 2011. Na verdade, o desaparecimento da causa da imposição do regime de separação legal de bens, na constância do casamento, não impede a alteração do regime de bens, pois, diante do permissivo legal do art. 1.639, §2º, do Código Civil, o regime bens não é imutável, não havendo que se falar em ato jurídico perfeito sob tal aspecto” (5ª Câmara Cível, Apelação Cível 1.0079.11.005378-6/001, Rel. Des. Leite Praça, j. 1/12/2011).

Em conclusão, realmente a possibilidade de mudança existe e vem ocorrendo conforme se verifica das decisões de nossos Tribunais.