Ao mestre Zeno Veloso^[1].

Neste ano de 2010, tive a oportunidade de escrever algumas linhas (ainda inéditas), sobre uma incrível figura brasileira: Senador Nelson Carneiro.

Nesta singela homenagem, cujo motivo foi a aprovação da Emenda 66 que suprimiu da Constituição Federal a menção à separação de direito (alteração do art. 226, § 6º), citei a dedicatória de Laurentino Gomes em sua obra 1822: “Para todos os professores de História do Brasil, no seu trabalho anônimo de explicar as raízes de um país sem memória.”

Como país jovem que o é, natural que o Brasil não cuide de suas memórias. Contudo, se memória não há no tocante à História do Brasil, pior a situação com relação à História de certas leis e as histórias que as cercam.

Aprendemos nos bancos escolares que a lei deve ser geral e abstrata e que ela espelha a vontade do povo que se externa por seus representantes eleitos.

I – Lei Teresoca

Quando no ano de 1994, li pela primeira vez a obra de Fernando Morais “Chatô – O Rei do Brasil”, ainda cursava o quarto ano da Faculdade de Direito. Senti sérias dúvidas se efetivamente a lei abstrata no conteúdo, o era na motivação de sua elaboração.

Assis Chateaubriand, uma das mais emblemáticas figuras da História do Brasil e da imprensa brasileira, fundador dos Diários Associados, teve um relacionamento amoroso bastante conturbado (como todos do Dr. Assis) com Cora Acuña (apelidada Corita). A paixão devastadora entre um homem de 41 anos e uma menina com pouco mais de 15 anos teve por efeito colateral um ciúme patológico. Chateaubriand mantinha Corita sob intensa vigilância.

Conta Fernando Morais frases célebres do Dr. Assis que refletem sua ojeriza à paternidade: “Aníbal só chegou ao Norte da Europa com sua tropa de elefantes porque não tinha uma prole agarrada à barra de seu paletó” (Chatô – Rei do Brasil, editora Companhia das Letras, 1994).

Apesar desta aversão, em 11 de abril de 1934 nasceu Teresa, cujo apelido carinhoso era Teresoca. Como Cora e Assis não estavam casados, a criança foi registrada apenas com o sobrenome materno: Teresa Acunha. No lugar destinado ao nome do pai, apenas uma linha em branco.

Aliás, quando do nascimento de Teresa, Dr. Assis estava casado com Maria Henriqueta Barrozo do Amaral, mas dela separado de fato desde 1930. Assim, à luz do que hoje se entende por união estável, Chateaubriand e Cora eram companheiros (concubinos, pela legislação da época).

Apesar da aversão a filhos (Chateaubriand teve dois filhos homens Fernando e Gilbert pelos quais pouco demonstrou afeto), apegou-se enormemente à filha Teresa.

Então, ocorreu em sua vida um episódio digno dos melhores filmes policiais. Desconfiado que Cora o traia, Chateaubriand simulou uma viagem a São Paulo, embarcou no trem que partiria direto e sem escalas, mas combinou com Alencastro Guimarães ( chefe de gabinete do Ministro da Viação) )que o trem faria uma parada nas proximidades do Rio de Janeiro, de onde partia.

Na parada, esperavam por ele seu motorista e seguranças. Voltou, então, à Vila Normanda onde residia com Cora e Teresa, mas, para sua surpresa, foi informado que mãe e filha haviam deixado a casa e partido para destino desconhecido.

Absolutamente enfurecido, Chateaubriand descobriu que elas estavam em um sítio escondidas. Com a forma peculiar de resolver suas “questões”, Dr. Assis armou uma comitiva com cinco carros e chegou ao sítio atirando! Uma frase ecoou do bando de Chateaubriand: “Somos mais de 10 homens armados e vamos entra na casa para pegar a menina! Não queremos ferir ninguém, mas quem reagir leva a bala!”

Chateaubriand pegou e menina e foi-se embora. Mas havia um problema prático…Chateaubriand não era, em termos jurídicos, pai de Teresa, já que seu nome não constava da certidão de nascimento.

Corita foi ao Judiciário pedir a devolução da filha e a indicação de seu paradeiro. Conseguiu decisão favorável do Juiz Substituto da 4ª Vara de Órfãos e Sucessões do Rio de Janeiro, Dr. Elmano Cruz.

Após séria briga com o magistrado, e graves ofensas, Chateaubriand pega seu avião particular e vai para Belo Horizonte. De lá, pega um carro de seu jornal Estado de Minas e vai à cidade de Porto Novo do Cunha. Era nesta cidade que passava as férias o Juiz Titular da 4ª Vara de Órfãos e Sucessões do Rio de Janeiro, o famosíssimo jurista Nelson Hungria.

Hungria interrompe suas férias e retorna, com Chateaubriand, ao Rio de Janeiro imediatamente. Então, anula a decisão do juiz substituto e determina que Teresa ficasse depositada em sua própria casa, para ser visitada na parte da manhã pela mãe e na parte da tarde pelo pai.

Com o apoio irrestrito de Nelson Hungria (o que depois garantiria ao magistrado uma vaga no STF), Dr. Assis continuava vendo a filha apesar dos inúmeros recursos interpostos por Cora.

Contudo, havia uma questão legal importante a ser resolvida: O artigo 16 do decreto-lei 3.200 era claro ao determinar que “o pátrio poder será exercido por quem primeiro reconheceu o filho, salvo destituição nos casos previstos em lei”. Mas o que adiantaria destituir a mãe do poder familiar se o pai não poderia exercê-lo?

Após inúmeras pressões e ameaças, para evitar o risco de governar o país sob severos ataques da imprensa controlada por Chateaubriand, Getulio Vargas faz publicar no Diário Oficial da União de 24 de setembro de 1942 o Decreto-lei 4737, cujo artigo 1º assim dispunha:

“Art. 1º. O filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação”.

O óbice absoluto do Código Civil de 1916 ao reconhecimento dos filhos pelos pais casados estava superado, desde que houvesse o desquite. Desquite era o termo utilizado pela lei da época para o fim da sociedade conjugal. Atualmente, diz-se separação de direito.

Contudo, a lei em questão não era suficientemente boa para Chateaubriand. Ele precisava se desquitar de Maria Henriqueta (o que fez) e reconhecer Teresa como sua filha (o que conseguiu também). Ainda assim, sendo pai de Teresa nada mais conseguira, pois o art. 16 da Lei 3200 mantinha inalterada a questão do poder familiar.

O Incansável Chatô consegue então, o que a História passou a chamar de Lei Teresoca. Nas palavras de Fernando Morais, “o Diário Oficial estampava o inacreditável decreto-lei de Getúlio feito sob encomenda e sob medida para o jornalista” (op. cit. p. 409).

“Decreto-lei 5213 de 21 de janeiro de 1943

Art. 1º. O art. 16 do Decreto-lei 3200, de 19 de abril de 1941, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 16- O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz entender doutro modo, no interesse do menor”

Com a lei em questão, conseguiu Chateaubriand a guarda de Teresa que ficaria na casa de seu amigo Orozimbo Nonato até completar 18 anos.

Interessante notar que a Lei Teresoca, de escandalosa e imoral motivação, revela-se justa ao permitir que pai ou mão tenham a guarda do filho e não apenas aquele que primeiro o reconheceu. Trata-se de um efeito benéfico, pois o juiz poderá decidir levando em conta o interesse do menor e não um fato objetivo: genitor que primeiro reconheceu.

II – Separação obrigatória de bens e a Lei 12.344/10

Como se sabe, em certas situações a lei não permite a escolha do regime de bens para os nubentes. Os motivos desta restrição legal à autonomia privada nos interessam diretamente. Antes desta análise, vejamos as disposições legais sobre o tema.

A restrição é mais antiga do que se imagina.

As Ordenações Filipinas de 1603 nada mencionam sobre o tema da idade. Contudo, Cândido Mendes em suas notas, explica que não se aplica o regime de comunhão universal (chamado de regime por Carta de Ametade ou comunicação legal ou ainda casamento segundo os costumes do Reino) se a mulher quinquagenária se casar sem filhos (nota 3 ao T. 46 do Livro IV das Ordenações – Edição do Senado Federal, 2004).

Também, Teixeira de Freitas afirma na Consolidação das Leis Civis (Edição do Senado, 2003, notas ao art. 111 da Consolidação) que “não resulta porém comunhão no casamento do homem livre com a mulher escrava ou de homem escravo com a mulher livre (Repertório das Ordenações, tomo 3, p. 427)

Curiosamente, o Livro 2, Tomo 26 das Ordenações contém regra pela qual o regime de bens não seria o da comunhão universal se o marido, sendo pobre, se fingiu rico.

O próprio Esboço de Teixeira de Freitas, que no artigo 1330 adotava a comunhão universal como regime legal de bens não trazia exceções.

É o Decreto 181 de 1890 (aquele que instituiu o casamento civil no Brasil laicizando a instituição) em seus artigos 58 e 59 que estabelece a restrição à vontade dos nubentes:

“Art. 58. Tambem não haverá communhão de bens:

§ 1º Si a mulher for menor de 14 annos, ou maior de 50.

§ 2º Si o marido for menor de 16, ou maior de 60.

§ 3º Si os conjuges forem parentes dentro do 3º gráo civil ou do 4º duplicado.

§ 4º Si o casamento for contrahido com infracção do § 11 ou do § 12 do art. 7º, ainda que neste caso tenha precedido licença, do presidente da Relação do respectivo districto.

Art. 59. Em cada um dos casos dos paragraphos do artigo antecedente, todos os bens da mulher, presentes e futuros, serão considerados dotaes, e como taes garantidos na fórma do direito civil.(grafia original)”

Note-se que, pelo Decreto 181, o sistema não era o da separação obrigatória, mas sim o regime dotal.

Seguindo a idade estabelecida pelo Decreto 181 de 1890, o Projeto Beviláqua impunha a separação obrigatória para os homens maiores de 60 anos e as mulheres maiores de 50 (Artigos 302 e 303 do Projeto Clóvis).

Curioso notar que o Projeto da Câmara dos Deputados pretendia limitar o regime de bens apenas se os nubentes tivessem herdeiros necessários. Contudo, tal questão restou afastada e os termos do Decreto 181 foram estampados no Código Civil de 1916.

O art. 258, parágrafo único, do revogado Código Civil assim dispunha:

“É, porém, obrigatório o da separação de bens do casamento:

(…)

II – do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinqüenta) anos”;

Já o artigo 1641 do atual Código Civil, antes da reforma em comento, assim dispunha:

“Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

(…)

II – da pessoa maior de sessenta anos;”

Os motivos, a chamada teleologia ou finalidade da norma, já eram explicados por Clóvis Beviláqua: “essas pessoas já passaram da idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo. Receando que interesses subalternos, ou especulações pouco escrupulosas, arrastem sexagenários e quinquagenárias a enlaces inadequados ou inconvenientes, a lei põe entreva a ambições , não permitindo que seus haveres passem ao outro cônjuge (Código Civil comentado, v. 2, p. 132)”.

Em outras palavras, pensava Beviláqua no início do Século XX que, depois de certa idade a pessoa se fragiliza afetivamente e se torna vítima de golpistas inescrupulosos.

Ainda estudante de direito, lembro-me da lapidar frase de Silvio Rodrigues: “é nítido o propósito do legislador de impedir que pessoa moça procure casar com outra bem mais idosa, atraída menos pelos encantos pessoais do que pela fazenda de seu consorte” (Direito de Família, v. 6, 1994, p. 163).

A regra evita o popular “golpe do baú”, de acordo com a doutrina pátria.

Sinceramente, essa regra nunca me pareceu adequada. O próprio mestre Silvio Rodrigues já dizia que tal restrição é atentatória da liberdade individual e a tutela excessiva do Estado sobre a pessoa maior e capaz é descabida e injustificável (op. cit., p. 163).

Não são poucos os autores que entendem ser a norma inconstitucional.

Ao comentar o dispositivo legal, Paloma Braga Araújo, em interessante reflexão sobre o tema assim explica: “O Estatuto do Idoso ao deferir especial proteção aos que se encontram na “melhor idade” busca dar efetividade ao princípio da isonomia (“tratar desigualmente os desiguais”) lembrando a todos – sociedade e Poder Público – que eles também fazem jus a uma vida digna, não devendo ser esquecidos à margem da inclusão social. O que o diploma visa a coibir é o preconceito que as pessoas mais idosas sofrem, sobretudo no acesso ao trabalho, ao lazer e à saúde. É por essa razão que a especial proteção se justifica e não por se imputar ao idoso qualquer tipo de incapacidade” (no site http://jus.uol.com.br/revista/texto/9586/da-inconstitucionalidade-material-do-art-1-641-ii-do-codigo-civil).

Ana Luiza Nevares segue a mesma linha de entendimento: “impor um determinado regime de bens a pessoa plenamente capaz, cerceia-se a sua liberdade e, por conseqüência, o livre desenvolvimento de sua personalidade.” (no site http://www.conjur.com.br/2008-jan-11/impor_idoso_regime_bens_inconstitucional)

A autora, ainda compila decisões acolhendo a inconstitucionalidade deste regime (TJSP, Ap. Cível 74.788-4/6, 10ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Menezes, julgada em 13 de abril de 1999, in Revista dos Tribunais, ano 88, vol. 767, setembro 1999, pp. 223/226 e TJRS, Ap. Cível 70.004.348.769, 7ª CC, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgada em 27 de agosto de 2003).

É a minha opinião. Melhor seria se a lei permitisse, em um parágrafo único acrescido ao dispositivo, que o juiz pudesse afastar a determinação legal em casos em que não há qualquer espécie de prejuízo aos nubentes.

Aliás, o próprio regime de separação obrigatória no Brasil revela uma incongruência evidente. Em razão da Súmula 377 do STF (de abril de 1964), admite-se a comunhão dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento que se deu pela separação obrigatória de bens. A Súmula 377 cria comunhão dos aquestos no regime da separação obrigatória! Sobre a recepção ou não Súmula 377 pelo atual Código Civil recomendamos a leitura de nossa obra de Direito de Família em co-autoria com Flávio Tartuce (Editora Método, v. 5)

De qualquer forma, a lei 12.344/10, entendeu por bem alterar o Código Civil para que apenas os maiores de 70 anos tenham a limitação da separação obrigatória.

O Projeto 6960/02 que posteriormente recebeu o número 276/07 já pretendeu efetuar esta alteração sob o argumento da “elevação da expectativa de vida da população brasileira”.

Em nossa opinião, não há qualquer lógica nos argumentos expostos. Pelo contrário, estes motivos que levaram a aprovação soam quase pueris. Publicou a mídia algumas declarações da autora do projeto, a deputada Solange Amaral (DEM-RJ): “Ter 60 anos no início do século passado era uma coisa. Hoje, as pessoas se casam mais tarde e se tornou comum se casar mais de uma vez. Em decorrência dos avanços da ciência e da engenharia médica, que implicou profundas transformações no campo da medicina e da genética, o ser humano passou a desfrutar de uma nova e melhor condição de vida, resultando em uma maior longevidade”.

O parecer do Senador Valdir Raupp (ao Projeto de Lei da Câmara nº 7 de 2008) também convence pouco. Citando o deputado José Genoíno afirma o Senador: “com o aumento da esperança de vida do nosso povo, afigura-se necessária a atualização do art. 1.641, do inciso II, do Código Civil, trazendo-o à realidade dos tempos atuais”.

Pergunto: necessária para que?

O Senador Raupp cita, ainda, a posição da Senadora Maria do Carmo: “o fato é que nos parece anacrônico impor à pessoa maior de sessenta anos, haja vista sua plena capacidade para exercer os atos da vida civil, a norma encartada no inciso II do art. 1.641 do Código Civil, que obriga o regime da separação de bens no casamento, até porque os bens da pessoa idosa, e que foram por ela conquistados, não só podem – como devem – ser partilhados na forma que ela entender ser a melhor, ainda que o futuro casamento não persista por muito tempo.“(grifei)

Ora, se este é o motivo de aprovação da lei, a possibilidade de partilha de bens da forma que melhor entender a pessoa, por que não abolir simplesmente esta regra odiosa do Código Civil? Por que aumentar a idade Ao invés de se suprimir a regra?

III – Conclusão

Tenho certeza que, na década de 1940, quando Vargas alterou a legislação vigente sobre a filiação, a sociedade brasileira não teve ciência dos reais motivos que impulsionaram esta mudança.

Da mesma forma, em 2010, a Lei 12.344 é aprovada com ares de “adequação aos novos tempos”. Para mim, a História demonstrará que alguma razão pessoal há para tal mudança cujas razões, hoje, permanecem obscuras, esperando a passagem do tempo para emergirem das trevas.