I – Introdução

Foi com alguma surpresa que tive ciência de um debate que está ocorrendo no STJ a respeito da cláusula penal. Trata-se do tema 971 que definirá “acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda.”

Assim, a segunda Seção do STJ determinou a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos que discutem a inversão da cláusula penal em desfavor da construtora.[1]

O tema que se debate pode ser resumido com a seguinte pergunta: a multa contratual prevista para as hipóteses de descumprimento do contrato pelo consumidor deve ser aplicada à construtora quando esta inadimplir suas obrigações?

Em decisões recentes, o STJ decidiu que

“prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantém-se a condenação do fornecedor – construtor de imóveis – em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), abatidos os aluguéis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel.

Descabe, porém, estender em benefício do consumidor a cláusula que previa, em prol do fornecedor, a retenção de valores a título de comissão de corretagem e taxa de serviço, uma vez que os mencionados valores não possuem natureza de cláusula penal moratória, mas indenizatória”[2].

II – Da cláusula penal e suas modalidades.

Segundo Washington de Barros Monteiro, a cláusula penal é um pacto secundário e acessório pelo qual se estipula pena ou multa para a parte que subtrair o cumprimento da obrigação[3], a que se obrigara, ou apenas retardá-lo.[4]

A chamada multa contratual tem o nome técnico de cláusula penal. Duas questões relevam e ambas são óbvias.

O termo “penal” deriva de pena e não tem qualquer relação com direito criminal. É chamada de pena convencional. Pena, do latim poena, é o que se faz padecer a alguém por alguma coisa julgada repreensível ou culposa, castigo, punição.[5]

Nas fontes romanas surgem os termos poenae stipulatio e stipulationis poenae[6].

Realmente, a cláusula penal não tem conteúdo punitivo, mas sim ressarcitório. Trata-se de pré-fixação das perdas e danos. Essa é a decorrência lógica da leitura dos artigos 412 e 416 do Código Civil. Em que pesem opiniões em sentido diverso, a leitura do instituto se faz à luz da legislação brasileira. A importação de regras de outros países esbarra em um óbice instransponível: o texto de lei.

A segunda questão diz respeito ao vocábulo multa. Rubens Limongi França ensina que em linguagem rigorosamente técnica a palavra ‘multa’ não deve utilizada para designar cláusula penal.[7]

Multa, é pena pecuniária[8], logo pode se referir à pena em razão de um ilícito administrativo (multa de trânsito, multa por danos ambientais), em razão de um abuso de direito (a litigância de má-fé impõe uma pena) ou mesmo de o descumprimento de uma obrigação de fazer e não fazer (multa cominatória ou astreinte).

Efetivamente a palavra multa se refere a mais de um instituto em termos jurídicos. Assim, não faremos com alguns[9] e seguiremos a nomenclatura tecnicamente correta e juridicamente inequívoca.

As duas modalidades que o Código Civil prevê de cláusula penal são: compensatória e moratória.

O artigo 410 dispõe que:

“Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”.

Trata-se de cláusula penal compensatória em que o credor escolhe exigir a prestação devida (se possível for ainda seu cumprimento) ou o valor da cláusula penal. A escolha por uma exclui a possibilidade de se exigir a outra sob pena de enriquecimento injustificado[10].

Ela corresponde à fixação antecipada de eventuais prejuízos. Como ensina Washington de Barros Monteiro sua utilidade prática repousa na predeterminação das perdas e danos[11]. O credor se isenta de provar o valor do dano.

A cláusula penal moratória está prevista no art. 411:

“Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.’

Nessa hipótese temos a cláusula penal moratória[12]. A prestação dever ser cumprida pelo devedor que também arca com a cláusula penal. Há uma cumulação de prestações.

Explicadas as questões conceituais relevantes podemos responder a pergunta formulada. Determinada construtora prevê que, havendo atraso da prestação pelo consumidor, a multa (cláusula penal moratória) será de 2%. A construtora atrasa a entrega da obra. Deve ela pagar os mesmos 2% em favor do consumidor? Esses 2% incidirão sobre o valor do saldo devedor (o que o consumidor deve à construtora) ou sobre o valor total do contrato (valor do imóvel)? Responderemos em nossa próxima coluna da Carta Forense.