Em nossa última coluna da Carta Forense, trabalhamos os conceitos de mora e de inadimplemento absoluto nas obrigações em geral. Cuidamos da clara distinção dos institutos segundo a qual se a prestação inadimplida ainda é útil ao credor, estamos diante de mora e o devedor poderá purgá-la. Se a prestação perdeu utilidade ao credor, o inadimplemento é absoluto e a obrigação se resolve em perdas e danos.

Feita esta clara diferenciação entre mora e inadimplemento absoluta, cabe saber se os conceitos se aplicam à obrigação de não fazer (obrigação negativa) ou apenas às obrigações de dar e de fazer (obrigações positivas). E mais: caso a resposta seja positiva, quando se inicia a mora nas obrigações negativas?

A obrigação negativa é a de não fazer em que o credor pode exigir uma abstenção do devedor. Este tipo de obrigação se revela freqüente nos mais diversos tipos de contrato. Frise-se que com ela não se confunde o dever de abstenção decorrente dos direitos reais. Enquanto a obrigação de não fazer nasce de um vínculo obrigacional e, portanto, da vontade das partes (o devedor concordou em abrir mão de parte de sua liberdade de ação) ou mesmo dos princípios contratuais, nos deveres negativos é a lei que impõe restrições à conduta do agente em razão de uma relação de natureza não obrigacional.

Assim, se em razão de um contrato de franquia, o fraqueado se obriga a não introduzir na loja produtos que não os do franqueador, há uma obrigação negativa. Da mesma forma, que se após um reality show (Big Brother, Na Fazenda), o participante se obriga a não aparecer em outra emissora por certo período de tempo, assumiu uma obrigação negativa.

1. a) Os conceitos de mora e inadimplemento absoluto se aplicam à obrigação de não fazer?

A resposta à primeira questão lançada no início do texto, ou seja, saber se nas obrigações negativas há mora ou somente inadimplemento absoluto, é respondida magistralmente e enfaticamente por Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, Tomo 22, Borsoi, 1958, p. 119):

“Não é verdade que não haja mora nas obrigações negativas. Há”

Conclui Pontes de Miranda que mesmo nas prestações contínuas há possibilidade de mora: “se a infração torna sem interesse, para o credor, toda a prestação negativa contínua, a primeira infração sacrifica toda a prestação negativa: houve falta de adimplemento, com a impossibilitação do resto, se se prefere.”

Aqui vão dois exemplos bem simples de um mesmo ato que pode significar mora ou inadimplemento absoluto da obrigação de não fazer. Se determinada pessoa cede à outra o direito de vender bebidas em um show e se obriga a não vender bebidas naquele dia, mas apenas comida e, descumpre a obrigação vendendo bebidas, com o fim do show o contrato se esgotou e com ele a própria utilidade da prestação (não vender bebidas em 18 de janeiro). Verifica-se inadimplemento absoluto da obrigação de fazer que se resolverá em perdas e danos (art. 251).

Se, contudo, determinado dono de uma livraria vende a loja e se compromete a não abrir outra loja no mesmo ramo em certa região da cidade, mas o faz, haverá mora de sua parte na obrigação de não fazer, pois a prestação (abstenção na venda de livros) ainda é útil ao credor.

1. b) Quando se inicia a mora nas obrigações negativas?

A resposta passa pela análise de uma mudança da codificação. O Código Civil de 1916, continha dois diferentes dispositivos a respeito do início da mora que ora transcrevemos:

“Art.960. O inadimplemento da obrigação, positiva e liquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor.

Não havendo prazo assinado, começa ela desde a interpelação, notificação, ou protesto”.

“Art.961. Nas obrigações negativas, o devedor fica constituído em mora, desde o dia em que executar o ato de que se devia abster”.

O Código Civil anterior trazia dois dispositivos sobre a mora. Nas obrigações positivas a regra era da mora ex re (automática e sem necessidade de interpelação ou notificação) para as obrigações líquidas e com prazo de vencimento (caput do artigo 960). É a aplicação da regra dies interpelat pro homine.

Já para as obrigações positivas, sem prazo de vencimento ou ilíquidas havia a necessidade de interpelação, notificação ou protesto (segunda parte do art. 960). É a mora ex persona.

Para as obrigações negativas, a regra do art. 961 era evidente: o devedor fica constituído em mora, desde o dia em que executar o ato de que se devia abster. A regra era clara e a mora era automática (ex re) e independia de notificação ou interpelação.

O dispositivo era cópia fiel do artigo 1102 do Projeto Beviláqua e não sofreu qualquer alteração. João Luiz Alves explica que a lição já vem do direito francês conforme Mourlon (Código Civil anotado, v. 2, Saraiva, 1935, p. 72).

Clóvis Beviláqua afirmava que a simples prática do ato de que o devedor se devia abster, significa que a obrigação foi infringida e desde esse momento decorrem os efeitos da mora: a responsabilidade por perdas e danos (Código Civil. Tomo IV, 1958, p. 95).

Contudo, deve-se frisar que tanto Beviláqua quanto Carvalho Santos entendiam que não havia mora nas obrigações negativas e que, nestas, mora se confunde com inexecução. Como o devedor descumpre a obrigação praticando um ato, dizia Carvalho Santos, “já estamos no domínio da inexecução, fora das lindes da simples mora, ou retardamento” (Código Civil interpretado, 1936, v. XII, p. 372)

Trata-se de corrente majoritária no direito brasileiro que tem dentre seus expoentes Agostinho Alvim (assim afirmam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber – Código Civil comentado, Atlas, 2008, p. 348).

O Código Civil de 2002 parece ter adotado esta corrente, pois o art. 961 do antigo Código Civil não encontra correspondente no atual diploma. Pelo contrário, o art. 390 assim dispõe:

“Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”.

Assim sendo, uma primeira corrente de maneira majoritária, passa a afirmar que o termo “inadimplente” do dispositivo se refere tanto à mora quanto ao inadimplemento absoluto. Assim, a mora das obrigações de não fazer é ex re, ou seja, automática.

Nesse sentido, as lições de Judith Martins-Costa para quem a prestação negativa é inadimplida justamente no momento em que é praticada. Não há necessidade de notificação ou interpelação, para a constituição em mora que é automática, ou ex re. (Comentários ao novo Código Civil, v. 5, t. 2, Forense, 2004, p. 165)

Por outro lado, se seguirmos as lições de Pontes de Miranda pela qual a obrigação negativa comporta mora e inadimplemento (e é o que pensam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber – Código Civil comentado, Atlas, 2008, p. 348) surge uma importante dúvida: o texto do art. 390 se aplica apenas ao inadimplemento absoluto ou também à mora?

Entendo necessário o cotejo de duas regras do Código Civil de 2002:

1ª) art. 390 – devedor da obrigação de não fazer está inadimplente desde o dia que praticou o ato que não poderia.

2ª) art. 397 – o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Há uma regra que menciona o termo inicial do inadimplemento nas obrigações negativas (art. 390) e outra que menciona o termo inicial da mora nas obrigações positivas (art. 397).

Em conclusão, se fizermos a interpretação pela qual o artigo 390 traz uma regra geral de inadimplemento e o art. 397 uma regra especial sobre a mora em que só menciona as obrigações positivas, poder-se-ia concluir que, nas obrigações negativas, a mora dependeria de interpelação judicial ou extrajudicial.

Fica exposto o tema para a reflexão e debate.