Os fatos e as fotos.

Uma das coisas mais interessantes do nosso grupo de amigos civilistas é que nas mais variadas e inusitadas situações da vida diária fazemos associações entre fatos cotidianos e institutos de Direito Civil.

Não raramente, em um restaurante, fila do cinema, conversa de bar, bate papo com a família invocamos institutos de direito civil, ora na forma de brincadeira, ora na forma de classificação. Duas situações podem ser pinçadas.

A primeira delas é a música “A Rita” de Chico Buarque. Inevitavelmente quando a música é tocada (“A Rita matou nosso amor de vingança, nem herança deixou. Não levou um tostão porque não tinha não, mas causou perdas e danos..”) a Prof. Giselda Hironaka comenta que essa é a mais jurídica das músicas (pois cuida de direito penal: homicídio; de Direito das Sucessões, pois não deixou herança; e de responsabilidade civil, eis que causou perdas e danos).

A segunda se deu em uma viagem para um curso de pós-graduação da cidade de Manaus em que eu e o Prof. Gustavo Nicolau fomos conhecer as cachoeiras da cidade de Presidente Figueiredo. Lá chegando, observamos um riacho com águas diminutas e retraídas, que descobriam parte do álveo e rapidamente anotamos que se tratava de uma situação de aluvião imprópria! Isso se o riacho dividisse duas propriedades….

Recentemente, um grande amigo e tio socioafetivo Newton de Mello retornou de uma viagem ao Irã, antiga Pérsia.

Aprendi com ele que os persas estabeleceram o primeiro império de fato da História com as conquistas de Ciro. Ciro partiu de Pasárgada na Pérsia (atual Farsi no Irã), foi reconhecido como rei pelos Medos que habitavam a região onde hoje está Tehran, avançou sobre Elam (Capital: Susa) a leste do Rio Tigre, de lá avançou com seus exércitos sobre a Assíria, conquistando Níneve (Próxima a atual cidade de Mosul no Iraque), penetrou fortemente na Anatólia (Atual Turquia), conquistou o rico Reino da Lídia (Capital: Sardis), submeteu os “tiranos” das cidades gregas da Magna Grécia, ou seja, as cidades gregas de Éfeso, Mileto e outras, do litoral da Anatólia no Mar Egeu, voltou-se para a Mesopotâmia, cercou e conquistou Babilônia, a maior cidade do mundo na época. De lá expandiu o império até o Rio Indo, fronteira com a Índia e avançou sobre o atual Afeganistão onde morreu.

O princípio fundamental do Império Aquemênida, fundado por Ciro, está estabelecido no “Cilindro de Ciro”, segundo o qual os povos que fossem incluídos no império deveriam ter seus costumes, suas religiões e seus líderes locais respeitados.

Por óbvio que tão magnífico e extenso Império (que depois viria a ser conquistados por Alexandre Magno) não poderia ter uma capital menos grandiosa, nem um palácio menos suntuoso.

O sucessor de Ciro no trono persa foi Dario que tomou Atosha (filha de Ciro) como esposa e dessa união nasceu Xerxes. Dario organizou o império, construiu estradas ligando Susa e Pasárgada aos quatro cantos do império, instituiu o correio imperial com postos de trocas de cavalos a cada trecho, criou a moeda unificada no império, o dárico e iniciou a construção do Grande Palácio Imperial de Persépolis em 522 AC, a uns 50 km ao sul de Pasárgada.

Bem, dentre as fotos do Palácio de Persépolis que tio Newton me mostrou, vi um baixo-relevo em que um boi era atacado por um leão. Essa foto me lembrou a origem da regra res perit domino e a história contada pelo Prof. Álvaro Villaça Azevedo.

 O instituto.

Um dos pontos mais que mais cria discussão nas aulas de Teoria Geral das Obrigações diz respeito à perda da coisa certa. Isso porque o artigo 238 do atual CC, que reproduz fielmente o art. 869 do Código Civil de 1916 determina que:

“Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Explicamos que se uma determinada pessoa recebe o carro de outra em comodato (empréstimo gratuito de bem infungível) e o carro se perde em razão de um roubo ou de uma forte enchente, sem que o comodatário tenha qualquer culpa, a obrigação de restituir se extingue e não há o dever de restituir.

A pergunta inevitável que recebemos é a seguinte: aquele que tomou o carro emprestado não tem que pagar o valor do objeto perdido? A resposta é não, pois nos termos do artigo em questão quem sofre a perda é o proprietário, ou seja, a coisa perece para o dono o que se traduz na fórmula título desse artigo: res perit domino.

Normalmente, observam os alunos: “Mas isso é um absurdo!”

Observamos então que se os alunos locaram determinado DVD junto à vídeolocadora (que deveria mudar de nome, pois já não existem mais fitas de vídeo…) e esse DVD é roubado (força maior), também se aplica a regra em questão e não há o dever de indenizar o valor do objeto roubado. Normalmente, nos contratos assinados entre cliente e a empresa, há cláusula pela qual o cliente, consumidor, assume tal responsabilidade, Essa cláusula é nula por agredir frontalmente o art. 51 do CDC e transferir ao consumidor o risco da atividade do fornecedor (são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade).

Então os alunos lançam a derradeira pergunta: por que aquele que tomou o carro emprestado (comodatário) ou aquele que locou o DVD (locatário) não está obrigado a restituir o valor do bem em caso de força maior? Qual a origem da regra res perit domino?

Os fatos, as fotos e a regra res perit domino.

Aprendemos com o Prof. Villaça que a regra em questão é antiqüíssima e remonta ao Código de Hamurabi (cuja data é incerta, mas, para alguns, dataria de 1.700 aC e para outros do ano 2000 aC) que assim dispõe (Edipro, 2002):

“Art. 244. Se um homem alugou um boi ou um jumento e se o leão o matou em campo aberto, a perda será do proprietário”.

Note-se que em Persépolis (atual Irã) retrata-se um ataque de um leão a um boi, cena essa comum no Oriente em épocas antigas, razão pela qual o Código de Hamurabi (Rei da Babilônia que governou o território do atual Iraque) liberava o devedor (locatário) do dever de restituir o animal. O ataque de leão representava, para essas civilizações, a força maior como excludente de responsabilidade civil.

Villaça afirma que o princípio res perit domino já existia entre os romanos (Teoria Geral das Obrigações, Ed. Atlas, p. 64). A afirmação do mestre não significa que a regra tinha o alcance tão amplo quanto tem hoje.

Isso porque, em termos de compra e venda, contrato que se aperfeiçoa com o simples consentimento, mas que não transfere a propriedade do bem antes que ocorra a tradição (entrega), atualmente, se a perda ocorrer antes da entrega ao comprador essa será arcada pelo vendedor, na qualidade de dono (res perit domino).

Também no Direito Romano, Santos Justo afirma que o simples acordo não transferia a propriedade do bem vendido, sendo necessária a entrega. Entretanto, se a coisa perecesse, o comprador era responsável pelo perigo (periculum est emptoris). Assim, se a res fosse destruída ou deteriorada por caso fortuito ou força maior, o comprador mantinha a sua obrigação de pagar o pretium e, em contrapartida, tinha direito às acessões e frutos desde a conclusão do contrato até a entrega da res. (Direito Privado Romano II, Coimbra Editora, p. 56). Tal entendimento é confirmado por Ebert Chamoun para quem o vendedor não responde pelo periculum, isto é, pela perda da coisa vendida decorrente de força maior (Instituições de Direito Romano, Revista Forense, p. 371)

Já no tocante à locação, a regra res perit domino era adotada. Assim o risco onerava o locador: periculum est locatoris. Se a res locada fosse destruída por um evento que não se pode resistir (cui resisti non potest), o locator sofria o dano e o conductor (locatário) só devia a merces (aluguel) até a data em teve o uso (Santos Justos, p. 68).

No tocante às Ordenações Filipinas, de 1603, com relação à obrigação de restituir do comodatário, a regra res perit domino tem clara aplicação. Isso porque o comodatário não está obrigado a pagar o dano se a coisa perece por caso fortuito, salvo se ocorrer culpa desse. Assim ” se pedisse um cavalo emprestado para ir a uma romaria, e fosse à guerra, ou saísse aos touros, onde lhe matassem o dito cavalo” seria o comodatário responsável pela indenização (Quarto Livros das Ordenações, Título LIII – Do contrato de emprestido que se chama comodato).

Em sua Consolidação das Leis Civis datada de 1858, Teixeira de Freitas reproduz a regra acima transcrita, no art. 502 e explica que decorre do adágio res perit domino, proclamando ser esse um efeito irrecusável do perecimento (Edição do Senado Federal, maio de 2003, p. 340).

O Esboço de Teixeira de Freitas, cujo trabalho final foi apresentado em 1867 e que contava com mais de 4.900 artigos, continha a seguinte regra:

Art. 904. Os efeitos acidentais da obrigação de dar coisas certas, para fim de restituí-las a seu dono são os seguintes:

1º. Se a coisa se perder sem culpa do devedor restituinte, perder-se-á para seu dono; e, salvos os direitos deste até o dia da perda, a obrigação se resolverá”.

É o próprio Teixeira de Freitas que comenta: “pelo Código Napoleão, os riscos da coisa vendida, bem como pela nossa legislação atual, também são por conta do comprador, ainda que a coisa não lhe tenha sido entregue. Mas no Direito francês tem-se evitado a contradição ao princípio – res suo domino perit – porque se entende que a coisa vendida se transmite para o domínio do comprador desde o momento do contrato, e sem dependência da tradição. Ora, sendo impossível que eu adotasse essa teoria do direito francês, tão falsa que no próprio código napoleônico se desmente por mais de uma inconseqüência, força era que em apartasse da nossa legislação atual”. (Ministério da Justiça, 1983, p. 212).

É com essa observação de Teixeira de Freitas que a regra do res perit domino assume a dimensão que temos hoje: estende-se não só às obrigações de restituir, bem como as de dar, superando a limitação do direito romano no tocante à compra e venda.

O Projeto Beviláqua trazia regra genérica no tocante à obrigação de dar, que já incorporava a idéia pela qual a coisa perece para o dono: “Art. 1.015. Se a obrigação for de dar coisa certa com o fim de restituí-la a seu dono, e, antes da tradição a coisa se perder sem culpa do devedor, o dono sofre a perda e dissolve-se a obrigação; mas ficam salvos os direitos do proprietário até o dia da perda”.

Em conclusão, a regra de mais de 4000 mil anos, pela qual a coisa perece para o dono, prevista no Código de Hamurabi e retratada na parede do Palácio de Persépolis, atravessou inúmeros séculos, passou pelos diversos diplomas legais luso-brasileiros que regeram nossas relações civis e hoje, permanece no atual Código Civil. Talvez seja esse um exemplo do chamado DNA do direito civil, cujas explicações, muitas vezes, se perdem nas brumas do tempo…