A figura do adimplemento substancial vem, há tempos, sendo objeto de reflexão por parte da doutrina brasileira.

É verdade que, com o Código Civil de 2002, que, por meio de um sistema aberto, positivou os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, a figura se tornou notória e “caiu no gosto” dos julgadores.

Explico o instituto. O adimplemento é o cumprimento da obrigação que, tem por consequência, sua extinção. Nas palavras de Clóvis do Couto e Silva, em sua clássica obra “Obrigação como Processo”, o adimplemento atrai, polariza. É a finalidade do processo obrigacional.

O inadimplemento é a patologia, a doença da obrigação em que ela não é cumprida. É a extinção que pode decorrer da conduta culposa do devedor (culpa em sentido amplo) ou de alguma causa estranha ao devedor, a ele não imputável (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva do devedor ou de terceiro).

Se a extinção se deu por ato ou fato estranho ao devedor, a obrigação se extingue e as partes retornam ao estado anterior (statu quo ante). Se houve culpa, há duas consequências que estão previstas no artigo 475 do Código Civil:

“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Há em favor do credor uma alternativa: exigir o cumprimento do contrato (se isso for possível) mais perdas e danos ou considerar extinto o contrato (resolução) mais perdas e danos.

Em português popular, a adota a regra do 8 ou 80. A obrigação foi integralmente cumprida? Sim. Então ocorre sua extinção. A obrigação não foi cumprida? Não. Então o credor tem as faculdades do artigo 475.

Contudo, a realidade mais complexa e a casuística farta. O devedor pode ter cumprido a obrigação parcialmente, e a noção de cumprimento parcial é variável em termos qualitativos e quantitativos.

Imaginemos um contrato de financiamento de um veículo em que o devedor pagou 1 prestação das 50. Não há dúvidas que houve inadimplemento. Entretanto, se o mesmo devedor pagou 48, há também inadimplemento, mas os efeitos não podem ser iguais em ambas as situações hipotéticas.

A figura do adimplemento substancial ou substantial performance é aquela que admite o adimplemento parcial como aquele em que o devedor cumpriu a quase totalidade prestação ou das prestações. Isso implica redução das faculdades do credor que não poderá optar pela resolução do contrato, mas apenas exigir seu cumprimento (por exemplo as prestações faltantes), mais perdas e danos.

A questão dessa quantificação da substancialidade do inadimplemento depende do caso concreto. Não há fórmula aritmética, ou que, de resto, é normal em sistemas abertos, cujos princípios têm papel de relevo.

O julgado pioneiro sobre o tema, em matéria de alienação fiduciária, da lavra do brilhante e sempre competente Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior, já faz aniversário de 16 anos. Logo é um “menor púbere”.[1]

Transcreve-se o julgado:

“O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse”

São alguns princípios que dão base jurídica à figura do adimplemento substancial. A boa-fé objetiva, a função social do contrato e o princípio da conservação do negócio jurídico.

A boa-fé está presente na função reativa, ou seja, aquela que limita as faculdades do outro contratante. Se há duas possibilidades e uma delas é menos gravosa ao devedor, é essa que o credor deve adotar. Deve por lealdade. Assim, havendo o pagamento quase integral do preço, a extinção do contrato com a apreensão do bem financiado (sentido amplo) é medida muito onerosa ao devedor que apenas responde pelo saldo devido. É assim que a boa-fé atua no adimplemento substancial, impedindo a faculdade de busca e apreensão do bem financiado.

Também pode-se invocar a função social do contrato, num viés de solidariedade contratual, ou seja, o contrato deve ser bom e justo para ambos os contratantes. É a eficácia interna da função social.

Resolver um contrato de alienação fiduciária em garantia quase todo cumprido gera um ônus enorme ao devedor que se vê privado do bem e perderá parcela importante dos valores pagos. Ao credor, apreender um veículo usado e muitas vezes com grande desgaste representa mais uma “vingança” ao devedor do que o interesse no veículo em si. A apreensão do bem é ameaça, lícita, é verdade, mas ameaça. A cobrança do saldo devedor é o caminho que atende aos princípios dos contratos.

Jones Figueiredo Alves propôs e foi aprovado, nas Jornadas de Direito Civil, o Enunciado 261 do CJF sobre o tema:

“O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475

Ademais, a conservação do negócio jurídico é uma exigência do sistema jurídico. Quanto se mantém o negócio jurídico o sistema reconhece sua importância para as partes. O negócio jurídico é celebrado pois interessa aos contratantes. As partes não contratam almejando que o contrato seja extinto sem o seu cumprimento. A conservação é a regra no sistema.

A decisão de 22 de fevereiro de 2017 da Segunda Sessão do STJ espantou e deixou perplexo o mundo jurídico (REsp 1.622.555). Segundo notícia veiculada:[2]

“O ministro Marco Aurélio Bellizze abriu a divergência no julgamento ao acolher a tese recursal do banco Volkswagen, de que a teoria do adimplemento substancial não é prevista expressamente em lei e decorre de interpretação extensiva de dispositivos do Código Civil. Por isso, a tese não pode se sobrepor à lei especial que rege a alienação fiduciária, por violação à regra de que lei especial prevalece sobre lei geral”.

O argumento é pueril e não é técnico. A construção do princípio da boa-fé pela doutrina alemã (desde Larenz), passando em Portugal pela obra de Menezes Cordeiro e no Brasil por Judith Martins-Costa aponta em sentido oposto. O princípio permite nova leitura do texto de lei de maneira a promover sua adequação. Afirmar que a Lei Especial, por ser especial, não sofre os efeitos do princípio da boa-fé, é tese sem fundamento técnico. Lei geral e lei especial se submetem aos princípios dos contratos, ainda que estes não estivessem presentes no texto da lei geral.

O princípio é a base do ordenamento e não se submete ao critério da especialidade. Se o argumento for expandido, a boa-fé não se aplica à Lei de Locação que é especial? A boa-fé não se aplica ao Estatuto da Terra que é lei especial?

A alienação fiduciária não é menos contrato, nem mais. A decisão é tecnicamente constrangedora. Simples assim.[3]

Para você citar:

SIMÃO, José Fernando. Adimplemento substancial e a nova orientação do STJ – E o poder dos Bancos prevaleceu. Jornal Carta Forense, 02 maio 2017.