No mês de janeiro, a convite do Dr. Eduardo Barbosa, palestrei no I Congresso de Direito de Família em alto-mar. O evento reuniu diversos amigos juristas entre os quais Rolf Madaleno que palestrou sobre os “Aspectos Econômicos do Divórcio”.

A seleta plateia contava com a presença do Presidente nacional do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, que lançou uma ideia e que é o mote destas reflexões. Afirmou Rodrigo da Cunha Pereira que seria possível a realização de um pacto antenupcial com um “sistema progressivo” de regime de bens.

I – Pacto antenupcial

Imaginemos um casal jovem que não tem muita certeza quanto ao sucesso do casamento. Esse casal, buscando o Tabelionato de Notas, pediria que se lavrasse um pacto antenupcial com a seguinte cláusula:

“O casal adota o regime da separação total e absoluta e de bens pelos primeiros 5 (cinco) anos de casamento. Após tal período, pelos próximos 5 anos o regime passa a ser o da comunhão parcial de bens. Por fim, após 10 anos de casamento, o regime de bens passa a ser o da comunhão universal de bens permanecendo este regime enquanto durar o casamento”

A progressividade significaria que quanto mais tempo durasse o casamento, maior seria a comunicação de bens. Se o casamento fosse bem sucedido, longevo, o casal que iniciou sua vida conjugal sob a égide da separação de bens terminaria com o regime da comunhão universal.

Efetivamente o tema merece reflexão. O Código Civil é bastante singelo ao disciplinar o pacto antenupcial. Os dispositivos (cinco artigos apenas) cuidam de importantes questões de validade e eficácia do pacto a saber:

a)    Validade da cláusula prevendo a dispensa de outorga conjugal na alienação de bens particulares se o regime for da participação final nos aquestos (art. 1.656);

b)   Nulidade do pacto caso não seja obser-vada a de forma pública (art. 1.653);

c)    Nulidade da convenção ou cláusula que contravenha disposição absoluta de lei (art. 1655);

d)   Ineficácia do pacto se o casamento não ocorrer (art. 1.653);

e)    Ineficácia do pacto realizado por menor, antes da aprovação do representante legal (art. 1.654);

f)     Ineficácia do pacto com relação a terceiros se não for registrado em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657)

A disposição mais genérica é a do artigo 1655. Se o pacto antenupcial decorre da autonomia privada dos nubentes, em havendo contravenção à disposição absoluta de lei, haverá nulidade.

Por esta razão, o pacto não pode conter um regime determinado para um dos cônjuges e regime diverso para o outro. Não se pode, por pacto, aplicar ao marido as regras da separação de bens e à mulher as da comunhão universal. Ferido estaria o princípio constitucional da igualdade dos cônjuges.

Outra questão relevante diz respeito à perda do direito de escolha do regime decorrente da imposição da separação de bens (art. 1.641 do CC). Em sendo o regime de separação obrigatória, a adoção de qualquer regime que gere comunhão de bens (comunhão parcial, comunhão universal ou participação final nos aquestos) é nula. Também o será se os nubentes optarem por um regime híbrido ou misto que geras a comunhão de alguma espécie.

Note-se, contudo, que se os cônjuges optarem pelo regime de separação convencional de bens, que acaba por gerar efetiva separação absoluta, o pacto é válido. O objetivo da lei ao prever o regime de separação é evitar a comunhão. Ora, o regime de separação convencional garante tal desiderato, enquanto o da separação obrigatória não garante, em razão da aplicação da Súmula 377 do STF pelos Tribunais[1].

Logo, válido será o pacto antenupcial para fins de garantir que nenhuma comunhão se opere, tornando ainda mais rígido o preceito legal cuja ratio é evitar a comunhão.

II – Mudança de regime de bens

O sistema do revogado Código Civil impedia a mudança do regime de bens no curso do casamento por opção dos cônjuges. A doutrina temia que a mudança decorresse de pressão exercida pelo marido em face da esposa que sendo financeira e economicamente dele dependente, não teria como resistir. Ainda, havia temor que a mudança fosse utilizada como expediente fraudatório, ou seja, para prejudicar os credores.

As duas razões deixaram de ser reais óbices à mudança. A primeira em decorrência da mudança da própria sociedade que, no decorrer do Século XX, assistiu à emancipação da mulher e à efetiva igualdade constitucional. A segunda das razões foi resolvida pelo legislador com simplicidade: a mudança é ineficaz se prejudicar terceiros (art. 1639, par. 2º do CC). Esta ineficácia perante terceiros terá por consequência a inutilidade da mudança fraudatória.

Só que, para evitar excessos por parte dos cônjuges, exigiu o Código Civil que a mudança se desse por meio de procedimento judicial de jurisdição voluntária. É essa a redação do dispositivo:

“mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges”

O que se nota é a opção pelo controle do Estado quanto à mudança de regime, em nítida redução da autonomia privada. Esta opção é questionável, mormente após as mudanças sofridas que admitem o divórcio extrajudicial nos termos da lei 11.441/07. Se o próprio divórcio, existindo filhos menores ou incapazes, fica fora da alçada do Poder Judiciário, por que a simples mudança de regime passa por este crivo?

Melhor seria mudar a lei. Mas, atualmente, lei existe e é clara: a mudança será judicial, sob pena da invalidade. É por isso, exatamente por afrontar o art. 1.655 do CC, que a cláusula pela qual o regime se altera automaticamente com o passar dos anos é nula. A mudança exige decisão judicial. A vontade não basta. Se bastasse, poderia o sistema admitir uma escritura pública de mudança de regimes.

Em conclusão, sem mudar-se o texto de lei, o pacto com regimes sucessivos que mudam automaticamente com o passar dos anos é nulo e para aquele acasal prevalecerá o regime legal ou supletivo da comunhão parcial de bens.