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Artigos do Simão

Notas sobre a responsabilidade no Direito Romano

José Fernando Simão

Publicado no Carta Forense - 08/2012

O Código Civil de 2002, em dois dispositivos distintos, in dica que os bens do devedor respondem por suas dívidas. Assim, o art. 391 prevê que pelo inadimplemento das obrigações, respondem todos os bens do devedor. Já o art. 942 prevê que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado.

 

A responsabilidade assume, portanto, caráter evidentemente patrimonial, restando apenas resquícios no texto constitucional da prisão civil por dívidas, que não passam incólumes a severas críticas[1].

 

No direito romano arcaico[2], encontrava-se a figura do nexum[3], pela qual o corpo do devedor respondia por suas dívidas. O nexum é instituto controverso entre os romanistas. Conforme leciona José Carlos Moreira Alves como os informes sobre este vieram de autores literários, são estes imprecisos e o próprio Varrão, em texto do Século I a.C. (De Lingua Latina, VII), já não tinha noção exata sobre o nexum.[4]

 

No mesmo sentido, Alexandre Correia e Gaetano Sciacia explicam que os autores da época clássica “lembram-nos excepcionalmente como antiguidades fora de uso”[5].

 

Conforme opinião antiga e dominante, o nexum era o contrato formal mais velho da sociedade romana e que correspondia em sua forma à mancipatio, ou seja, ao modo típico romano usado para a transferência das res mancipi.[6] Assim, nexum e mancipatio se realizavam per aes et libram.[7]

 

José Carlos Moreira Alves resume a controvérsia sobre o que seria o nexum e sua natureza jurídica em duas correntes. Pela primeira, ou tradicional, o instituto é um contrato de mútuo[8] celebrado per aes et libram com força executiva e portanto independia de julgamento (iudicatum). Segundo esta corrente, na presença das partes e de cinco testemunhas, além do libripens (porta-balança), pesavam-se os lingotes de bronze que iam ser entregues ao mutuário pelo mutuante e, com a prolação da damnatio, criava-se a obrigação de restituí-los. Para que a obrigação se extinguisse era necessária a realização de cerimônia inversa pela qual o devedor pronunciaria uma forma que o desligasse da damnatio. Pela segunda corrente, o nexum significava um ato pelo qual o devedor ou sua família se vendiam ao credor (automancipação) ou se davam em penhor (auto-empenhamento) para garantirem o cumprimento de uma obrigação. Assim, o nexum não era um contrato de mútuo porque não criava obrigações. Estas pré-existiam ao nexum.[9]

 

Conforme anota Charles Demangeat, os devedores (ou nexi) demandados em juízo diante do magistrado ou condenados por suas dívidas pelo juiz, segundo as regras das XII Tábuas, tinham 30 dias quitar suas dívidas. Se não o fizessem, o credor poderia se valer da manus iniectio pronunciando a fórmula descrita por Gaio[10]. Efetivamente, a sanção do nexum era a manus iniectio, isto é, na falta de pagamento o tradens tinha o direito de lançar mão do accipiens[11].

 

A situação dos nexi era bastante complexa, pois enquanto o devedor não pagava ou outro se oferecia para pagar por ele para liberá-lo (mediante a solenidade chamada solutio per aes et libram), ao credor cabia o direito de golpeá-los e fazê-los trabalhar por sua própria conta.[12]. O devedor era mantido em cárcere privado.[13]

 

Ademais, passando o devedor ao poder do credor poderia ser ele acorrentado e se, nos sessenta dias seguintes, não ocorresse o pagamento da dívida, este seria conduzido diante do magistrado por três dias de mercado consecutivos, (trini nundinis continuis) e, então o credor poderia matá-lo ou vendê-lo fora de Roma (trans Tiberim).[14]

 

Pode-se concluir, então, que ter existido no direito romano a distinção entre debitum (Schuld) e obligatio (Haftung) porque o nexum não significava a dívida, mas sim uma relação diversa para garanti-la[15]. Em outras palavras, em virtude do nexum é que o corpo respondia por algo que já existia, ou seja, a dívida. Exatamente por isto, a firmadoo nexum, não só o pai respondia com seu corpo como também os demais membros da família. Exatamente por isso mais adequada a corrente que entende o nexum como forma de automancipação ou auto-empenhamento para garantir o cumprimento de uma obrigação

 

A questão da responsabilidade que recaindo sobre o corpo do devedor sofre fortes modificações com o decorrer dos anos.

 

Frise-se que o Estado Romano não podia tolerar que um cidadão romano fosse escravo de outro e por isto o devedor era considerado servorum loco, ou seja, tinham uma condição especial pela qual não poderiam ser ultrajados impunemente pelo senhor e poderiam adquirir sua liberdade mesmo contra a vontade do senhor. Conforme conclui Bonfante, a condição imposta aos devedores foi motivo de longa luta entre os patrícios credores e os plebeus devedores, bem como de cenas históricas tumultuadas.[16]

 

Foi em 326 a.C[17]., com a edição da Lex Poetelia Papiria, que o nexum perdeu sua força executória, ou seja, ocorreu a supressão da manus iniectio e o credor não mais podia obrigar o devedor a trabalhar, ou mesmo castigá-lo. Em razão da falta de sanção pessoal, o próprio instituto do nexum caiu em desuso, e é por isso o direito romano o desconhecia em seu período clássico.

 

A frase de Tito Lívio resume os efeitos da lei: pecunia creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse. O direito do credor passa a ser exercido sobre os bens do devedor, ou seja, as palavras de Tito Lívio, que provavelmente são as mesmas da lei, fazem concluir que a obrigação é uma relação de mero caráter patrimonial. O ano de 326 a.C. é considerado aquele em que a plebe iniciou, de fato, seu período de liberdade[18]

 

Os motivos efetivos que levaram à edição da Lex Poetelia Papiria podem ser objeto de especulação. Entende Charles Maynz que esta foi resultado de um processo de lutas armadas entre patrícios e plebeus em que os últimos foram obrigados a fazer concessões em favor dos primeiros[19].

 

Efetivamente, se considerarmos o século III a.C. como aquele em que a Lex Poetelia Papiria surgiu, a Roma republicana passava por uma grave crise. É de se frisar que, na época, a cidade ainda era pequena e seu futuro cheio de incertezas. Roma ocupava pequena área às margens do Tibre, porque a batalha com os vizinhos sabinos só ocorreu por volta de 350 a.C. e com os Etruscos (que habitavam a região central da península itálica) em por volta do ano 300.

 

Os quarenta anos que se passaram após a morte Titus Quinctius Capitolinus Barbatus, cônsul romano e grande líder nos períodos de guerra e paz, são marcados pela fome e pelas pragas. O caos que se seguiu foi tão grande que Marcus Furius Camilus foi indicado como ditador por cinco vezes seguidas, apesar de Roma ser, formalmente, uma democracia. Importante guerra foi a travada com os Gauleses. No ano de 386 a.C., Roma e seus aliados se encontram com o inimigo na cidade de Allia (18 km de Roma). Os aliados a abandonam quando se deparam com um inimigo desconhecido. O resultado é que a cidade cai nas mãos dos gauleses só retomando sua liberdade completa quando, em 367 a.C. derrota o inimigo graças à liderança de Camilus[20].

 

A situação dos plebeus era muito complexa neste período da História de Roma. Isso porque, embora lutassem no exército romano, não podiam utilizar as terras públicas e não participavam da distribuição das perras conquistadas. O descontentamento dos plebeus, principalmente das camadas mais baixas, decorria também da escravidão por dívidas. Os camponeses tinham que abandonar o trabalho em suas pequenas propriedades em tempos de guerra, delegando a produção a mulheres e idosos, o que fazia cair a produção e a família era obrigada a tomar empréstimos com elevados juros. Com a impossibilidade de pagar a dívida, especialmente em épocas de colheita ruim, o camponês poderia ser escravizado juntamente com sua família.[21]

 

A prisão civil por dívida não interessava a ninguém nos Séculos III e IV a.C. Aos plebeus, significava a perda da cidadania romana e a redução ao estado de objeto da relação jurídica. Aos patrícios, significava menos braços para compor o exército em uma época de instabilidade bélica em que não poderiam desperdiçar homens saudáveis.

 

Era útil a um povo pragmático que a prisão civil fosse afastada. Melhor para os patrícios terem as terras dos plebeus falidos do que um escravo a mais, já que havia muitas lutas a travar e muito território a conquistar.[22]

 

A conclusão que se chega é que seja a obrigação analisada sob a ótica da responsabilidade corporal do devedor, ou após a Lex Poetelia Papiria, sob a ótica patrimonial, a teoria dualista é a que efetivamente explica melhor a obrigação para o direito romano.

 



[1] Neste sentido, o art. 5º, LXVII prevê a possibilidade de prisão do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Quanto ao depositário infiel, deve-se frisar que a prisão restou inviabilizada pela Súmula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal, bem como pela Súmula 419 do STJ. As súmulas decorem do entendimento do Supremo Tribunal Federal pelo qual “diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto- Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969” (RExt. 466.343-1)

[2] A cronologia da história do direito romano se divide em três partes: Fase do direito antigo ou pré-clássico, compreendida aproximadamente entre 149 e 126 a.C., que vai das origens de Roma até a Lei Aebutia (É esta lei de meado do século II a.C. que substitui o sistema das ações da lei pelo formulário, mas cujo alcance é controverso, pois apenas as Leis Júlias Judiciárias - da época de Augusto - 17 d.C. - tornaram obrigatório tal processo. Para os romanistas, a Lex Aebutia deu escolha aos litigantes, que poderiam optar entre o sistema das ações da lei e o processo formulário); Fase do direito clássico, que vai da Lei Aebutia até o término do reinado de Dioclesiano, em 305 d.C.; e Fase do direito pós-clássico ou romano-helênico, que vai desde 305 d.C. até 565 d.C., com o fim do reinado de Justiniano (MOREIRA Alves, José Carlos. Direito romano, v. 1, p. 1-2)

[3] Deriva de nectere, isto é ligar (Correia, Alexandre; Sciascia, Gaetano. Manual de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1953. v. 1, p. 276).

[4] Direito romano, v. 1, p. 138.

[5]Correia, Alexandre; Sciascia, Gaetano. Manual de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1953. v. 1, p. 276.

[6] Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano. 2. ed. Madrid, Reus, 1951, p. 465. Segundo José Carlos Moreira Alves, a mancipatio é o modo derivado de adquirir a propriedade, ex iure Quiritum, das res mancipi. É um negócio jurídico solene e, por isso, somente podia ser utilizado por um cidadão romano ou por latinos ou peregrinos que tivessem ius commercii. As coisas res mancipi, na república e no início do principado, são em número limitado: os praedia italica, as casas, os escravos e os animais de carga e de tração. Já as nec mancipi existem em número ilimitado, pois compreendem todas as demais coisas que não se capitulam entre as res mancipi; assim, especialmente, os imóveis nas províncias, os carneiros, as cabras e as moedas (MOREIRA Alves, José Carlos. Direito romano, v. 1, p. 179, 384 e 386)

[7] Negotia peraesetlibram são todos os negócios jurídicos realizados mediante o cobre (aes) e a balança de pratos (libra). O cobre constitui o metal não cunhado (aes rude), que nos tempos antigos valia como intermediário das trocas. Já a balança serve para determinar o peso do metal como medida de valores. (Mancipatio, Renato Avelino de Oliveira Neto, I Revista Jus Navigandi, http://jus.com.br/revista/texto/7174/mancipatio, acesso em 14 de setembro de 2011).

[8] É adepto da primeira corrente Charles Demangeat para quem em se emprestando uma soma em dinheiro ou mesmo desde que o empréstimo é contratado, está-se obrigado per aes et libram na forma do nexum. (Demangeat, Charles. Cours élémentaire de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ainé, 1876. v. 1, p. 150). Em igual sentido FOIGNET, René, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e Cie, 1945, p. 37.

[9] MOREIRA Alves, José Carlos. Direito romano, v. 1, p. 138/139.

[10] Demangeat, Charles. Cours élémentaire de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ainé, 1876. v. 1, p. 151.

[11] Correia, Alexandre; Sciascia, Gaetano. Manual de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1953. v. 1, p. 277.

[12] Bonfante conclui que provavelmente em sua origem esta eficácia significava que o devedor era reduzido à condição semelhante a de escravo (Instituciones de Derecho Romano. 2. ed. Madrid, Reus, 1951, p. 465). Em igual sentido José Carlos Moreira Alves. Para este, dúvida existe se o poder do credor sobre o devedor ou sua família se iniciava com a celebração da nexum ou somente a partir do momento em que a obrigação não é cumprida (Direito romano, v. 1, p. 139).

[13] FOIGNET, René, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e Cie, 1945, p. 37.

[14] Demangeat, Charles. Cours élémentaire de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ainé, 1876. v. 1, p. 151.

[15] SERPA LOPES, Miguel Maria de.Curso de Direito Civil, 2º v., 6ª Ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1995, p. 12.

[16] Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano. 2. ed. Madrid, Reus, 1951, p. 175 e 466.

[17] Esta é a data indicada pela maioria dos romanistas consultados. Contudo, alguns afirmam que a data desta seria 428 a.C. (FOIGNET, René, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e Cie, 1945, p. 38). Outros indicam as duas datas (LEPOINTE, Gabriel. Les obligations en droit romain. Paris, Edition Domat Montchrestien, s/d, p. 23)

[18] Bonfante, p. 467. Teria a Lex Poetelia Papiria efetivamente acabado com a possibilidade de prisão do devedor? A questão é polêmica. Charles Demangeat afirma que a lei suaviza a condição do devedor porque o credor fica proibido de acorrentá-lo, mas isto não impede que seja aprisionado.( Cours élémentaire de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ainé, 1876. v. 1, p. 153). Bonfante afirma que a possibilidade de manter-se preso o devedor ou quem se oferecesse em seu lugar foi, então, proibida, salvo exceções, desaparecendo o caráter penal do vínculo obrigatório segundo o qual o objeto do direito de crédito era, em primeiro lugar, o corpo do devedor. (p. 467). René Foignet e Emile Dupont, por outro lado, afirmam que a lei apenas impediu o exercício da manus iniectio sem um prévio julgamento do devedor e este foi o motivo de conduzir o nexum ao desuso (Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e Cie, 1945, p. 38). Já Alexandre Correia e Gaetano Sciacia entendem que ocorreu a supressão da própria manus iniectio (Manual de direito romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1953. v. 1, p. 277). Por fim, para Charles Maynz a lei aboliu o próprio nexum (Maynz, Charles. Cours de droit romain, v.1, p. 85).

[19] Op. cit., p. 84/85. Os patrícios constituíam a nobreza e, segundo a tradição, descendiam das primeiras famílias que habitaram Roma. Eram os aristocratas e grandes proprietários rurais que, com a queda da Monarquia, dominaram as instituições políticas republicanas. Os plebeus formavam a maioria da população e era, geralmente agricultores, comerciantes, pastores e artesãos (História Antiga e Medieval - Leonel Itassu A. Mello e Luís César Amad Costa, São Paulo, Abril educação, p. 142)

[20] Chronicle of the Roman Republic, Thames Hudson, Londres, 2003, Philip Matysak, 66/69.

[21] Estudos de História Antiga e Medieval, Atual Editora, Raymundo Campos, São Paulo, sd, p. 107.

[22] A expansão territorial romana durou séculos sendo que terminou com Trajano com a conquista da Dácia no Século II d.C.

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